Eerder dit jaar heeft een subgroep van de Commissie Arbitrage van de IBA haar Toolkit on Insolvency and Arbitration (de "Toolkit") gepubliceerd.¹ Hoewel het project van start is gegaan vóór de uitbraak van het coronavirus, komt de publicatie ervan op het juiste moment en is zij van groot belang gezien de ernstige economische verstoringen als gevolg van de huidige pandemie en de verwachte aanzienlijke toename van het aantal bedrijfsinsolventies in de meeste sectoren.

De Toolkit is ontworpen om het raakvlak tussen insolventie en arbitrage aan te pakken en gaat in op de spanning die voortvloeit uit de concurrerende openbare beleidsbelangen van internationale arbitrage en nationale insolventiewetgeving. Meer in het bijzonder beoogt de Toolkit partijen, arbiters en raadslieden een leidraad te bieden bij vragen over, onder meer, 1) de vraag of het scheidsgerecht over de nodige rechtsbevoegdheid beschikt om de arbitrage voort te zetten; 2) de vraag of de schuldenaar in kwestie nog steeds rechtsbevoegd is om de arbitrage aan te gaan en 3) de vraag of het gewezen vonnis uitvoerbaar zal zijn.

Hierna wordt getracht het spanningsveld tussen concurrerende openbare beleidsbelangen van insolventie en internationale arbitrage aan te pakken, alsmede het nadelige effect dat uiteenlopende nationale benaderingen hebben bij de aanpak van deze conflicterende raakvlakken. Daartoe baseert het artikel zich op de achtergrond en de structuur van de Toolkit, alsmede op de doelstellingen die aan het project ten grondslag lagen.

Arbitrage versus insolventie

De uiteenlopende aard en doelstellingen van internationale arbitrage en insolventiewetgeving zijn niet gemakkelijk met elkaar te verzoenen en hun relatie kan aanleiding geven tot aanzienlijke conflicten van beleidsbelangen. De inherente spanning is vaak beschreven als een spanning tussen bijna polaire uitersten waarbij "faillissementsbeleid een onverbiddelijke aantrekkingskracht uitoefent in de richting van centralisatie terwijl arbitragebeleid een gedecentraliseerde aanpak voorstaat".²

In het algemeen is handelsarbitrage een "op toestemming gebaseerd mechanisme voor de beslechting van vorderingen in een particulier forum buiten de rechter om, dat vaak resulteert in een internationaal afdwingbare uitspraak".³ De essentie van het proces vloeit voort uit de autonomie van de partijen, de vertrouwelijkheid en het doel om de wederzijdse instemming van de partijen met arbitrage te handhaven en te erkennen.

Een insolventieprocedure daarentegen is een "collectieve, op de rechter gebaseerde procedure om de belangen van een veelheid van partijen te regelen, waarbij het in het algemeen verboden is individuele executiemaatregelen te nemen tegen de insolvente partij om het collectieve belang te beschermen".⁴ In tegenstelling tot arbitrage beoogt zij "de waarde van de activa van de insolvente partij te maximaliseren en deze op passende wijze te verdelen onder derde schuldeisers, door middel van een gestructureerd, gecentraliseerd en transparant proces".⁵

Met het oog op deze verschillende beleidsdoelstellingen hebben de nationale rechtsstelsels uiteenlopende benaderingen gevolgd bij het reguleren van de gevolgen die insolventieprocedures kunnen hebben voor voorgenomen of aanhangige arbitrageprocedures. Aangezien de gevolgen van het voeren van dergelijke parallelle procedures grotendeels zullen afhangen van het recht van de zetel en het contract alsook van het op de insolventie toepasselijke recht, leveren de op nationaal niveau naast elkaar bestaande reacties en het gebrek aan harmonisatie daartussen een aantal conflicten van recht op, niet het minst met betrekking tot:

• De tenuitvoerlegging van een anti-arbitragebevel;
• De wettelijke bevoegdheid tot arbitrage;
• De bevoegdheid van staten om binnenlandse en niet-binnenlandse arbitrages te regelen.

Doelstellingen van de IBA Toolkit

In het huidige klimaat van wereldwijde economische onzekerheid en ontwrichting zal de toename van het aantal bedrijfsinsolventies waarschijnlijk even groot zijn als tijdens de financiële crisis van 2009. Aangezien veel partijen een geschil zullen hebben met of vorderingen zullen overwegen tegen insolvente of binnenkort insolvent wordende entiteiten, kiezen veel bedrijven er verstandig aan om geschillen te beslechten via alternatieve geschillenbeslechtingsmechanismen.

Internationale arbitrage wordt steeds meer omarmd als het belangrijkste instrument voor de beslechting van complexe, commerciële grensoverschrijdende geschillen. Het ontbreken van een alomvattend, samenhangend en welomschreven kader met betrekking tot de arbitragemogelijkheden van insolventieprocedures in internationale arbitrage leidt echter tot onzekerheid en een gebrek aan voorspelbaarheid. Nu zaken van geval tot geval worden behandeld, met inconsistente en zelfs tegenstrijdige uitkomsten, is de behoefte aan mogelijke oplossingen op dit gebied steeds dringender geworden. De Toolkit biedt daarom een waardevol referentiepunt voor het identificeren van juridische kwesties die voortvloeien uit parallelle insolventieprocedures tegen partijen bij nationale of internationale arbitrages. In het licht van de sociaaleconomische gevolgen van de wereldwijde COVID-19-pandemie zou het scala aan mogelijke antwoorden dat de Toolkit biedt, kunnen bijdragen aan het beperken van toekomstige risico's die voortvloeien uit de insolventie van een tegenpartij.

Structuur

1. Nationale rapporten

Aangezien het nationale rechtsgebied waar de insolventie plaatsvindt, waarschijnlijk ook de plaats is waar om tenuitvoerlegging wordt verzocht, vormen nationale verslagen een essentiële hoeksteen van de toolkit.

Ze zijn opgesteld door vooraanstaande deskundigen uit 19 landen en gebaseerd op een enquête met 35 vragen om meer duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop de rechtsstelsels kwesties betreffende het raakvlak tussen insolventie en arbitrage in een groot aantal omstandigheden benaderen.

Deel I gaat over de gevolgen van nationale insolventie voor binnen- of buitenlandse arbitrage. Het bestaat uit drie delen.

In deel I wordt ingegaan op de gevolgen die insolventieprocedures kunnen hebben voor de mogelijkheid om een arbitrageprocedure in te leiden of voort te zetten. De behandelde kwesties omvatten kwesties in verband met automatische schorsingen; rechtsgebieden die van arbitrage zijn uitgesloten; onderscheid tussen arbitrageprocedures die worden beïnvloed door insolventies die gericht zijn op de liquidatie van ondernemingen versus financiële rehabilitatie, alsmede onderscheid tussen arbitrageprocedures die aanhangig zijn op het tijdstip van de opening en die welke aanhangig zijn gemaakt na het begin van de insolventieprocedure.

Deel II behandelt procedurele en administratieve aspecten die zich kunnen voordoen wanneer arbitrage- en insolventieprocedures gelijktijdig worden gevoerd. De aandacht wordt gevestigd op de gevolgen die de opening van een insolventieprocedure kan hebben voor de geldigheid van voorlopige maatregelen, de mogelijkheid van insolvente partijen om geschillen te beslechten en de mogelijkheid van schuldenaars om in eigen naam te arbitreren.

In deel III wordt de uitvoerbaarheid van arbitrale vonnissen onderzocht. Er wordt getracht een antwoord te geven op vragen betreffende de status van nagekomen vorderingen indien de definitieve uitspraak niet is gedaan of uitvoerbaar is geworden; of het in een arbitrale uitspraak vervatte krediet een geldige titel vormt voor de insolventieprocedure, en welke aanvullende vereisten kunnen gelden voor de aanvaarding van buitenlandse uitspraken.

Het tweede scenario waarin arbitrage en insolventie elkaar kunnen kruisen, wordt behandeld in deel II en heeft betrekking op insolventieprocedures die zijn geopend in een ander rechtsgebied dan het onderzochte en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor arbitrages die in dat rechtsgebied aanhangig zijn gemaakt. De besproken kwesties hebben onder meer betrekking op de noodzaak van formele erkenning van buitenlandse insolventieprocedures, de toepasselijkheid van de UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997)⁶ en de erkenning van buitenlandse insolventies op grond van de EU-insolventieverordening (2015).⁷

2. Toelichtend Verslag

De toelichtende en de nationale verslagen volgen dezelfde algemene structuur en moeten in samenhang worden gebruikt. In tegenstelling tot het laatstgenoemde verslag wordt in het toelichtende verslag getracht de context achter elke enquêtevraag te verschaffen en een samenvatting te geven van de heersende en secundaire benaderingen die in de nationale verslagen worden beschreven.

3. Checklist

De Checklist vormt het sluitstuk van de Toolkit. Hij is niet bedoeld als een uitputtende opsomming van alle mogelijke nuances die zich kunnen voordoen onder het specifieke recht dat op de arbitrage van toepassing is, noch is hij bedoeld om elke vraag te behandelen die ter beslechting aan de arbiters kan worden voorgelegd. Het is veeleer een praktisch kader dat arbiters, partijen en raadslieden in staat stelt de mogelijke gevolgen van insolventie voor de procedure in een zo vroeg mogelijk stadium te onderkennen en aan te pakken om mogelijk onomkeerbare gevolgen te voorkomen.

In het licht van de wereldwijde recessie en de verwachte toename van grensoverschrijdende insolventies en geschillen, zal de discrepantie tussen concurrerende openbare beleidsbelangen tussen internationale arbitrage enerzijds en nationale insolventiewetgeving anderzijds waarschijnlijk steeds nijpender worden. In de afgelopen jaren zijn belangrijke stappen gezet in de richting van de ontwikkeling van regelgeving die voor een meer consistente aanpak moet zorgen. De EU-verordening betreffende insolventie alsmede de UNCITRAL Model Law on Cross Border Insolvency en de Legislative Guide on Insolvency Law zijn voorbeelden waaruit blijkt dat een meer transnationale regelgeving wenselijk is. De ontwikkeling van een dergelijke wetgevingsgids brengt ongetwijfeld een aantal uitdagingen met zich mee. Niettemin kunnen de voordelen onder meer bestaan in een grotere zekerheid en voorspelbaarheid voor het internationale bedrijfsleven, lagere transactiekosten, een grotere doorzichtigheid en een groter vertrouwen in het internationale rechtsstelsel.

De nieuwe toolkit biedt wellicht geen universele reeks beginselen waarmee het brede scala van scenario's waarin arbitrage en insolventie elkaar kunnen overlappen, kan worden aangepakt, en pretendeert dit ook niet te doen. Er worden echter wel oplossingen voorgesteld die de weg zouden kunnen banen voor de ontwikkeling van een consistente aanpak bij het bepalen van de arbitragebeschikbaarheid van insolventiegeschillen.

Voetnoten

1 Beschikbaar via: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] 'Insolvency and International Arbitration' in Verslag over internationale arbitrage. Uitgave 14, p10. Beschikbaar via: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA Insolventie en Arbitrage Toolkit, supra 1, p1.

4 IBA Insolventie en Arbitrage Toolkit, supra 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.

6 Beschikbaar via: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

De inhoud van dit artikel is bedoeld als een algemene leidraad voor het onderwerp. Er dient gespecialiseerd advies te worden ingewonnen over uw specifieke omstandigheden.