Inleiding

Stel je voor dat je een auto rijdt met 100 km/u en dat je vriend op de voorstoel met je de noodremmen trekt. Je weet wat er dan gebeurt. SPOILER ALERT- de auto crasht. Dit is het exacte effect van de COVID-19 lockdowns op de wereldeconomie, inclusief de bouwsector. De schade van het ongeluk hangt af van uw paraatheid. Het huidige stuk gaat in op hoe de partijen hun paraatheid kunnen vergroten, met name in het kader van het beheer van bouwconflicten. Het artikel pleit ervoor om verder te gaan dan financiering door derden ("TPF") en om monetarisering te overwegen als een effectief middel om bouwgeschillen financieel haalbaar te maken.

Beugel voor impact: bouwgeschillen komen eraan

Bij bouwprojecten gaat het vaak om een contractuele structuur op meerdere niveaus, waarbij meerdere partijen betrokken zijn, waaronder de werkgever, de hoofdaannemer, onderaannemers, enz. die in verschillende rechtsgebieden gevestigd zijn. De stopzetting van bouwprojecten als gevolg van COVID-19 lockdowns heeft geleid tot ongekende vertragingen, verstoringen en onzekerheid die een spervuur van claims kunnen veroorzaken. Een van de meest efficiënte manieren om de geschillen te behandelen is te anticiperen op het soort claims waarmee de partijen geconfronteerd zouden kunnen worden. Het verhaal van de partijen bij een bouwcontract hangt af van de voorwaarden van de overeenkomst. De voorwaarden voor elk contract zijn uniek. In de huidige omstandigheden is de meest waarschijnlijke vordering die kan ontstaan, de verlenging van de termijn voor de voltooiing. Afgezien daarvan kan men ook te maken krijgen met aanvullende betalingsclaims als gevolg van wijzigingen in de wet.

Bovendien hebben bouwbedrijven waarschijnlijk veel hangende geschillen. In deze onzekere tijden zouden de beperkte budgetten, de kosten voor het verdedigen van nieuwe claims en de algemene liquiditeitskwesties een stimulans zijn om tot een onderwaardering te komen. Dit komt ook omdat de behandeling van de nieuwe claims en de hangende claims een hoofdpijn zou kunnen zijn en zou kunnen leiden tot een bloeding van de resterende liquide middelen, terwijl er geen kapitaal wordt gegenereerd. Dit zou er ook toe kunnen leiden dat de partijen afzien van de hangende vordering. Een rapport van 2019 van het Kapitaal van Burford vond dat een 63% meerderheid van de ondervraagde financià "nprofessionals zei hun bedrijven hebben geopteerd om eisen op te geven die in de miljoenen worden getaxeerd eerder dan de wettelijke uitgaven te betalen om hen te achtervolgen.¹ Het is het vermelden waard dat het verslag teruggaat tot de tijd van vóór de KOWID-19. Met deze crisis is de kans op het opgeven van claims toegenomen. Er moet een manier zijn waarop partijen niet alleen hun arbitrages vlot kunnen voortzetten, maar ook de geschillen kunnen omzetten in activa en ze kunnen vereffenen. Er komen twee ideeën bij me op: financiering door derden en het te gelde maken van de vordering.

Gebruik van financiering door derden

Zoals in het begin al werd vermeld, kan de huidige situatie leiden tot een groot aantal geschillen. Het door de crisis veroorzaakte kasstroomprobleem zou het vermogen van de partijen om die geschillen te behandelen, lamleggen, en daarom is er nu een hernieuwde belangstelling voor het gebruik van TPF.

Hoewel het onderwerp de afgelopen jaren nog steeds veelbesproken is, wordt in een recent rapport gesuggereerd dat het gebruik van TPF-regelingen in de context van bouwarbitrage nog in de kinderschoenen staat.² Zozeer zelfs dat 64% van het onderzoeksrapport respondenten geen internationale bouwarbitrages met financiering door derden hebben gezien.³ In feite suggereerde een onderzoek dat deel uitmaakte van een blogpost dat de bouwsector een aantrekkelijke sector lijkt te zijn voor de financiers.⁴ In de context van de huidige crisis zou TPF bijzonder nuttig zijn door partijen toe te staan i) een arbitrageprocedure in te leiden en tegelijkertijd voldoende cashflow te behouden om zaken te kunnen blijven doen; en ii) een arbitrageprocedure in te leiden die cashflow kan genereren voor hun bedrijven of het risico kan beperken dat zij een "bet-the-company"-geschil verliezen.⁵

In de financiële crisis van 2008 zijn dit soort claims zelfs toegenomen.⁶ Met een substantieel hoger aantal financieringsbedrijven in de buurt kan TPF opnieuw worden gebruikt om het broodnodige kapitaal te verschaffen voor het instellen van verdienstelijke vorderingen als partijen geen restjes contant geld in geschillen willen vastleggen.

Monetarisering van vorderingen

Hangende bouwclaims vertegenwoordigen vaak een enorme latente waarde voor de partijen. In de nasleep van de huidige crisis zouden de partijen uiteindelijk geld uitgeven om het hangende geschil te beheren, en tegelijkertijd genereren ze geen kapitaal door een stilstand in de sector. De mogelijkheid om te kiezen voor TPF heeft enige adempauze. Hoewel TPF klinkt als een goede optie voor zowel toekomstige claims als hangende claims, is het slechts beperkt tot de juridische kosten van arbitrage. Een andere kwestie in het geval van TPF is dat de partijen misschien nog moeten wachten tot het vonnis is uitgesproken voordat ze de waarde kunnen ontsluiten. Terwijl het beheer van het geschil een prioriteit is voor een bedrijf, is de grotere prioriteit het genereren van kapitaal. Dat is wanneer een van de meest opmerkelijke (en misschien minder besproken) broers en zussen van TPF - "monetarisering" van claims binnenkomt.

Monetarisering van vorderingen betekent in wezen dat een financier naast de financiering van de arbitragekosten ook middelen aan de partij zou verstrekken voor algemene bedrijfsdoeleinden tegen de arbitragezaak van de partij als onderpand.⁷ Typisch voor monetisatie is dat het om werkkapitaal gaat. De financieringsopbrengsten zijn echter vaak onbeperkt in gebruik.⁸ In essentie kan het kapitaal dat via de monetisatie wordt verstrekt, worden gebruikt om de juridische afdeling te financieren of om het personeel te blijven betalen of gewoon om de cashflow te behouden wanneer de sector stilstaat.

Waarom is monetisatie nu relevanter?

Monetisering is nu relatief gangbaar in de bouwgeschillenindustrie. Zo verkocht een Spaans infrastructuurbedrijf in 2019 zijn arbitrage voor 170 miljoen euro aan een Amerikaanse financier Fortress.⁹ Meer recentelijk kwam het in de schijnwerpers te staan in India toen een groot bouwbedrijf een pool van arbitragetoekenningen en vorderingen te gelde maakte in ruil voor een vooruitbetaling in contanten, waardoor het bedrijf zijn schulden kon terugbetalen en aan zijn werkkapitaalbehoeften kon voldoen.¹⁰

Gezien de huidige omstandigheden is dit model het waard om voor de partijen bij de arbitrage na te streven. Met name in het geval van hangende geschillen zijn de arbitragezittingen vertraagd, waardoor het vonnis en daarmee de voorziene terugvordering van het vonnis natuurlijk is vertraagd. Monetarisering zou leiden tot het vooraf beschikbaar komen van contant geld, waardoor in wezen hetzelfde doel (ten minste op korte termijn) zou worden bereikt als van het vonnis wordt verwacht. Dit zal ook bijdragen tot het beheer van de liquiditeitsproblematiek die door de crisis is ontstaan.¹¹

Factoren om in gedachten te houden

In civielrechtelijke jurisdicties is het te gelde maken van vorderingen gemakkelijk te realiseren. In de rechtsgebieden van het gewoonterecht moeten partijen er echter rekening mee houden dat het te gelde maken van vorderingen tegen alimentatie en kampement kan zijn. Volgens het Engelse recht moet de oorspronkelijke partij en niet de financier de controle over de arbitrage behouden. Daarom zou het, strategisch gezien, zinvol zijn om de vordering gedeeltelijk te gelde te maken terwijl het gaat om gewoonterechtelijk gezette arbitrages.

Weinig overwegingen die een investeerder zou kunnen hebben voordat hij in het geschil investeert, zouden vergelijkbaar zijn met die van TPF, d.w.z. kansen op succes op de merites van de zaak, de financiële situatie van de respondent, de ervaring van de raadsman van de partij die financiering zoekt, de omvang en de afdwingbaarheid van een mogelijke toekenning, onder andere. Deze factoren zouden ook van belang zijn voor de waardering van het geschil. Met andere woorden, hoe beter bovenstaande factoren, hoe meer partijen zouden kunnen winnen uit de monetisatie.

Conclusie

Het gebruik van TPF en monetisatie zou de broodnodige airbags en veiligheidsgordels kunnen zijn voor de eerder gebruikte crashende autometafoor. Constructie Arbitrage neemt over het algemeen veel middelen van partijen in beslag, die in de huidige omstandigheden schaars zijn. Een financier of een investeerder die de partijen helpt om hun geschil voort te zetten of het gewoon van hun bord te halen, heeft twee voordelen. Ten eerste zou het hen in staat stellen om in dergelijke tijden te blijven drijven. Ten tweede zullen ze zich kunnen concentreren op hun kernactiviteiten, namelijk de bouw.

Voetnoten

1. Want... Zijn het negeren van claims - Legal Finance zou dat kunnen veranderen, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey november 2019, p. 6

3. Ibid

4. Hoe kan men geschillen in de bouwsector financieren - Vertrouwen op financiering door derden? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld en V. Shannon Sahani, Derde Partij Financiering in Internationale Arbitrage, 2nd edn. (Kluwer 2017), p. 11

6. Ibid

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3e editie, blz. 28.

8. Ibid, p. 219

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC verhoogt Rs. 1.750 crore in procesfinanciering, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Het aanpakken van de financiële gevolgen van COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

De inhoud van dit artikel is bedoeld als een algemene leidraad voor het onderwerp. Er dient gespecialiseerd advies te worden ingewonnen over uw specifieke omstandigheden.