Oostenrijk: Arbitrage in tijden van Covid-19: een Oostenrijks perspectief
Auteur: Sharon Schmidt
De toenemende toename van COVID-19 infecties heeft op het moment van schrijven in totaal 655.112 doden geëist (bron: WHO) wereldwijd. Het wereldwijde bereik ervan heeft het leven zoals we dat kennen onbetwistbaar en onherroepelijk getransformeerd, waarbij geen enkele industrie, economie of persoonlijke interactie onaangeroerd is gebleven. De internationale toeleveringsketens zijn onderbroken, de wereldwijde handel is gedestabiliseerd en de aandelenmarkten zijn ingestort.
Terwijl sommige regeringen ervoor hebben gekozen om hun activiteiten te hervatten door maatregelen te nemen, onder andere om kinderdagverblijven en basisscholen te heropenen en de reisbeperkingen op te heffen, hebben andere hun bezorgdheid geuit over de versoepeling of zelfs afschaffing van de inperkingsmaatregelen in het licht van het reële risico op het loslaten van een nieuwe golf van massa-infecties. Ongeacht de beleidsoverwegingen die aan deze uiteenlopende maatregelen ten grondslag liggen, blijft het echter onzeker wanneer een volledige en veilige hervatting van de economische activiteiten kan worden verwacht.
Aangezien tal van zakenrelaties niet in staat zijn hun dienstverplichtingen na te komen, heeft de pandemie aanleiding gegeven tot een reeks juridische vragen over de vraag of en in welke mate contractuele vorderingen afdwingbaar zijn en over de vraag wie de economische gevolgen moet dragen bij gebrek aan een duidelijk toewijsbare schuld. Hoewel het verkeerd zou zijn te anticiperen op de gevolgen van de coronaviruscrisis voor de internationale arbitrage, kunnen de gevolgen ervan tot nu toe niet worden ontkend. Arbitragehoorzittingen zijn uitgesteld en internationale conferenties zijn geannuleerd. Aangezien er tegenstrijdige richtlijnen gelden voor verschillende locaties van partijen, arbiters en getuigen, blijven er zorgen bestaan over hoe de hoorzittingen binnen afzienbare tijd veilig kunnen worden gehouden. Maar omdat velen vrezen dat het virus endemisch zal worden en niet-medische interventies, zoals sociale afstandelijkheid, naar verwachting in de nabije toekomst zullen blijven bestaan, zijn er nieuwe wegen nodig om nieuwe juridische uitdagingen aan te gaan. Het is hier dat arbitrage, door het gebruik van online tools, de nodige flexibiliteit kan bieden die nodig is in deze ongekende tijden.
Hieronder wordt ingegaan op de impact en de uitdagingen die COVID-19 biedt aan degenen die zich bezighouden met arbitrage. Het zal ingaan op de bepalingen die door het Oostenrijkse rechtssysteem zijn aangenomen en de methoden en mogelijke oplossingen schetsen voor het houden van arbitragehoorzittingen in het kader van Covid-19.
II. De Oostenrijkse reactie
In een poging om eeuwige vertragingen te voorkomen, hebben vooraanstaande arbitrage-instellingen een aantal alternatieve maatregelen voorgesteld voor het voeren van een arbitrageprocedure.
Om het aantal mogelijke verstoringen, die nog worden verergerd door degenen die zich willen onttrekken aan de verantwoordelijkheid voor arbitrage, tot een minimum te beperken, zijn en worden de institutionele richtsnoeren regelmatig bijgewerkt. De reacties waren zeer uiteenlopend, waarbij velen hun toevlucht namen tot virtuele vergaderingen, telefonische conferenties en nieuwe kanalen voor het indienen van documenten en het indienen van verzoeken.
Het voeren van een arbitrageprocedure in afwezigheid van hoorzittingen in persoon vormt een fundamentele afleiding van wat lange tijd als een onmisbaar element van een eerlijke rechtsgang werd beschouwd.
Het Oostenrijkse rechtsstelsel heeft de noodzaak van een dergelijke herziene aanpak erkend door nieuwe strategieën aan te nemen die afwijken van gevestigde tradities en vertrouwde technieken die voorheen als instrumenteel voor arbitrageprocedures werden beschouwd.
Op 25 maart 2020 heeft de Oostenrijkse regering de Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz ("Oostenrijkse federale wet inzake Covid-19-Measures for the Judicial System"), die van kracht blijft tot 31 december 2020. In het eerste deel worden de regels voor burgerlijke zaken uiteengezet, waarbij de nadruk ligt op de onderbreking van de proceduretermijnen en de opschorting van de termijnen voor het inleiden van een procedure, met inbegrip van het statuut van de verjaring. Het is echter de invoering van beperkingen voor de mondelinge behandeling en de betekening van de procedure die een bijzondere vermelding verdient. Afgezien van de reeds ingevoerde beperkingen van het vrije verkeer, worden mondelinge hoorzittingen alleen gehouden als de noodzaak daarvan kan worden aangetoond. Elke vorm van communicatie moet worden uitgevoerd met behulp van technologische middelen, of het nu gaat om telefonische of videoconferenties, terwijl de fysieke overdracht van documenten via de post moet plaatsvinden en alleen moet worden gebruikt in geval van urgentie. Het Electronic Court Filing System blijft volledig operationeel. De wet biedt ook informatie over de gevolgen van een mogelijke stopzetting van justitiële diensten door Oostenrijkse rechtbanken (artikel 4), de gevolgen van betalingsverzuim op grond van artikel 156a, lid 1, van het Oostenrijkse insolventiewetboek (artikel 5), verlengingen van de termijnen voor de controle op fusies (artikel 6), voorschotten op alimentatiebetalingen (artikel 7) en de bevoegdheid van de minister van Justitie (artikel 8).
Terwijl arbitrageprocedures zijn vrijgesteld van de bepalingen in de wet, zijn arbiters en tribunalen belast met belangrijke vrijheden bij het bepalen van de wijze waarop de belangen van de belanghebbenden in hangende arbitrages effectief kunnen worden afgewogen. Het Internationaal Arbitragecentrum van Wenen (VIAC) had in eerste instantie aangekondigd dat alle bijdragen aan en de communicatie met zijn kantoren tot nader order uitsluitend elektronisch zouden worden afgehandeld. De onlangs uitgebrachte "Practical Checklist for Remote Hearings" biedt een nuttig referentiepunt voor de voorbereidende maatregelen die moeten worden overwogen bij het plannen van dergelijke hoorzittingen. Juridische kwesties zoals het risico van mogelijke uitdagingen voor de toekenning van prijzen en het recht om te worden gehoord en gelijk te worden behandeld, worden ook behandeld in een recentelijk gepubliceerd artikel dat op de website van het bedrijf beschikbaar is gesteld.ii Met het oog op een grotere samenwerking tussen juridische, proces- en technologische professionals is het PlatformsProtocol gelanceerd voor openbare raadpleging tot 31 augustus.iii Sinds 30 mei kunnen de persoonlijke hoorzittingen in het VIAC-gebouw worden hervat, maar de beschikbaarheid van kamers blijft beperkt.
Voorts blijft de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) vooruitgang boeken in afwachting van arbitrages, waarbij haar secretariaat en ADR-centrum volledig operationeel blijven. Net als LCIA en HKIAC wordt echter geadviseerd om alle communicatie elektronisch te laten verlopen. Aanbevolen maatregelen om ervoor te zorgen dat geschillen op een kosteneffectieve, eerlijke en snelle manier worden beslecht, zijn beschikbaar gesteld via de richtsnoeren van het ICC.iv
Gezien de recente toename van het aantal coronavirus-zaken is een afname van het aantal rechtszaken en arbitrages niet te verwachten. Het is veeleer waarschijnlijk dat er nieuwe vorderingen zullen ontstaan, niet in de laatste plaats met betrekking tot internationale doorvoer, privacy van gegevens, biotechnologie, verzekeringen, werkgelegenheid en commerciële en investeringsgeschillen. Bovendien zullen de gevolgen van nationaal geïmplementeerde noodmaatregelen leiden tot nieuwe juridische kwesties met betrekking tot inbreuken, prestaties en vrijstelling van aansprakelijkheid, alsook met betrekking tot de voorzienbaarheid, de redelijkheid, het verlies, de schade en de plicht om de gevolgen te verzachten.
III. Te overwegen opties
Aangezien veel partijen hun zakelijke relaties opnieuw moeten opbouwen door middel van andere methoden dan de strikte handhaving van contractuele voorwaarden, zijn geschillenbeslechtingsprocessen zoals arbitrage een aantrekkelijke optie. In het licht van de COVID-19-pandemie zijn nieuwe innovatieve opties nodig om ervoor te zorgen dat partijen de kans krijgen hun zaak volledig te presenteren. De volgende methoden zijn het overwegen waard:
1. 1. Het schorsen van de persoonlijke hoorzittingen totdat de procedure weer veilig is.
Hoewel deze optie partijen de mogelijkheid biedt om te voorkomen dat zij de noodzakelijke regeling voor een hoorzitting op afstand moeten treffen, blijft het onduidelijk hoe lang de huidige beperkingen zullen blijven bestaan. Aangezien veel bedrijven al zwaar onder druk staan als gevolg van onzekere of stagnerende kasstromen, is dit wellicht geen haalbare optie.
2. 2. Toestaan dat het geschil "op de papieren" wordt opgelost
Deze methode kan nuttig blijken te zijn met betrekking tot kwesties die minder afhankelijk zijn van feitelijk bewijsmateriaal en kruisverhoor. Maar zelfs dan zou het gebruik van deze methode slechts een deel van de vertragingen bij de definitieve en tussentijdse gunningen beperken en de partijen ertoe aanzetten om sneller tot een regeling te komen.
3. 3. Verdeel de vorderingen alleen door middel van arbitrage.
Deze benadering leent zich voor zaken met duidelijke claims.
4. 4. Een hoorzitting op afstand houden
Gezien de logistieke coördinatie die nodig is bij de planning van hoorzittingen op afstand, moeten partijen zorgen voor de beschikbaarheid van een beveiligde internetverbinding en de toegankelijkheid van de benodigde documenten en de benodigde soft-/hardware. Bovendien moeten zij rekening houden met de zituren, de tijdzones en de duur van de procedure, alsook met de mogelijkheid om afzonderlijke virtuele ruimtes te creëren om de communicatie tussen de arbiters en de juridische teams te vergemakkelijken. De partijen dienen te overwegen gebruik te maken van de aanbevelingen in het Protocol van Seoel inzake videoconferenties in internationale arbitrage, waarin een groot aantal praktische aspecten aan bod komt om de procedurele billijkheid te waarborgen. Deze optie is ook door de Kamer van Koophandel en Industrie van de Russische Federatie erkend als een levensvatbaar alternatief.v en is in overeenstemming met artikel 25, lid 2, van het ICC-arbitragereglement van 2017.vi
Aangezien de videoconferentietechnologie al veelvuldig wordt gebruikt, is het niet waarschijnlijk dat het partijoverleg hierdoor wordt beïnvloed. Hoorbundels kunnen elektronisch beschikbaar worden gesteld en zullen het werk van de beoefenaars vergemakkelijken door hypergelinkte kruisverwijzingen en het feit dat nieuwe documenten onmiddellijk beschikbaar kunnen worden gesteld. Evenzo kunnen arbitrale vonnissen via e-mail worden afgeleverd, hoewel de toezending van originele en gewaarmerkte kopieën aan de partijen in een later stadium kan plaatsvinden. Desalniettemin zijn elektronische handtekeningen een dagelijkse praktijk geworden in zakelijke transacties en geven zij dus geen aanleiding tot bezorgdheid. Wat onduidelijk blijft, is of het forum waarin de respectieve arbitrage moet plaatsvinden, het mogelijk maakt om af te wijken van de formaliteiten van persoonlijke hoorzittingen en de traditionele procedures voor de afgifte van documenten. Het is hier dat partijen worden geadviseerd om met een raadsman te bevestigen hoe zij het beste kunnen handelen voordat zij zich in een arbitrage op afstand begeven. Gezien de toegenomen afhankelijkheid van online communicatiemiddelen is het essentieel dat onder andere een beveiligd videoconferentieprogramma wordt gebruikt met end-to-end encryptie en dat virtuele hoorzalen strikt beperkt blijven tot toegewezen deelnemers.vii
De partijen moeten zich beraden over aanbevolen methoden voor het naleven van een hoog niveau van onlineveiligheid en van de verplichtingen op het gebied van gegevensbescherming bij het voeren van internationale arbitrageprocedures. Daartoe kunnen zij eventueel verwijzen naar de voorzorgsrichtsnoeren die zijn opgenomen in het Protocol inzake cyberveiligheid voor internationale arbitrage voor 2020,viii de ICC-IBA-routekaart voor gegevensbescherming in internationale arbitrage,ix het ICCA-NYC-Bar-CPR-protocol inzake cyberveiligheid in internationale arbitragex en het African Academy Protocol over virtueel horen in Afrika.
IV. Waar naartoe
Gezien de onvermijdelijke toevloed van gevallen die naar verwachting zal ontstaan als gevolg van de gebeurtenissen sinds de uitbraak, blijft het van het grootste belang dat claims worden ingediend zodra de nodige feiten kunnen worden vastgesteld. Aangezien de arbitrage-instellingen hebben aangegeven dat zij van plan zijn hun werkzaamheden voort te zetten, is het verstandig dat de belanghebbenden hun arbitrageopties zorgvuldig en snel afwegen. Particuliere partijen worden ook in de gelegenheid gesteld om bestaande contractuele bepalingen te herzien en te overwegen om het gebruik van technologische hulpmiddelen op te nemen in de procedureregels van hun arbitrageovereenkomsten. Aangezien er grote onzekerheid bestaat over de duur en de maatregelen die worden genomen om de verspreiding van het virus tegen te gaan, is het voor partijen van cruciaal belang om een noodplan op te stellen voor het geval fysieke hoorzittingen in de komende weken of maanden geen haalbare optie zijn. Hoewel de voortgang van de zaak wellicht trager verloopt, is het gebruik van elektronische hulpmiddelen voor het indienen van documenten, communicatie en correspondentie in het verleden een succesvolle optie gebleken, die nu moet worden uitgebreid.
Uiteindelijk vereist het succes van elke arbitrage een adequate voorbereiding, die op haar beurt afhangt van de specifieke omstandigheden van de zaak en waarvoor geen allesomvattend kader kan bestaan. Weigering om ons aan te passen aan deze gewijzigde omstandigheden vanwege het gemak van de gebruikelijke hoorzittingspraktijken, kan geen gerechtvaardigde basis vormen in het licht van de huidige uitdagingen en gezondheidsrisico's die de epidemie met zich meebrengt. Aangezien rechteloosheid wordt ontkend, moeten "openbare instellingen zoals het Hof alles in het werk stellen om de voortzetting van de economie en de essentiële diensten van de overheid, met inbegrip van de rechtspraak, te vergemakkelijken". (Capic tegen Ford Motor Company of Australia Limited (onderbreking) FCA 486; alinea 5).
De dreiging die uitgaat van Covid-19 is een dreiging die toewijding en betrokkenheid van het leiderschap en de gezondheidszorg vereist, maar die ook afhankelijk is van de steun van de burgermaatschappij. Daarom hebben partijen, arbiters en wettelijke vertegenwoordigers de gezamenlijke plicht om de gevolgen van de epidemie tot een minimum te beperken en de verspreiding ervan een halt toe te roepen. De uitbraak van het virus heeft de bestaande arbitragepraktijken veranderd en zal deze ongetwijfeld blijven veranderen en zal de deelnemers en belanghebbenden dwingen het huidige systeem aan te passen, na te denken en te verbeteren. Het zal ook de drijvende kracht blijken te zijn bij het bevorderen van gevestigde maar verouderde processen op een manier die minder afhankelijk is van de strenge rituelen van conventionele rechtspraktijken, maar die in plaats daarvan tegenslagen van tijden als deze kan overstijgen.
Voetnoten
i Vienna International Arbitration Centre, 2020, 'The Vienna Protocol. A Checklist for Remote Hearings', VIAC, bekeken op 1 juli 2020, https://www.viac.eu/images/documents/The_Vienna_Protocol_-_A_Practical_Checklist_for_Remote_Hearings_FINAL.pdf.
ii Scherer, M., 2020, 'Remote Hearings in International Arbitration: An Analytical Framework", Journal of International Arbitration, Volume 37 Issue 4, bekeken op 28 juni 2020, https://www.viac.eu/images/COVID19/Maxi_SCHERER_Remote_Hearings_in_International_Arbitration_An_Analytical_Framework_May_2020.pdf.
iii Protocol voor Online Case Management in International Arbitration Online Case Management, International Arbitration, 2020, bekeken op 2 juli 2020, https://protocol.techinarbitration.com/p/1.
iv Internationale Kamer van Koophandel, 2020, "ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic", ICC, bekeken op 9 april 2020, https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/04/guidance-note-possible-measures-mitigating-effects-covid-19-english.pdf.
v Het Internationaal Handelsarbitragehof, 2017, 'ICAC Rules', ICAC, bekeken op 27 juni 2020, https://mkas.tpprf.ru/en/documents/.
vi Internationale Kamer van Koophandel, 2019, 'Arbitragereglement. Bemiddelingsreglement', ICC, gezien 1 juli 2020, https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/01/ICC-2017-Arbitration-and-2014-Mediation-Rules-english-version.pdf.pdf; zie ook Mirèze, P., 2020, 'Offline of Online? Virtual Hearings or ODR', Kluwer Arbitration Blog, bekeken op 1 juli 2020, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/04/26/offline-or-online-virtual-hearings-or-odr/?doing_wp_cron=1591917290.5999879837036132812500.
vii Chartered Institute of Arbitrators, 2020, "Guidance Note on Remote Dispute Resolution Proceedings", CIArb, bekeken op 1 juli, https://www.ciarb.org/media/8967/remote-hearings-guidance-note.pdf; zie ook The International Council for Online Dispute Resolution, 2020, "ICODR Video Arbitration Guidelines", ICODR, bekeken op 27 juni 2020, https://icodr.org/guides/videoarb.pdf.
viii DELOS, 2020, "Resources on Holding Remote or Virtual Arbitration and Mediation Hearings", DELOS, bekeken op 25 juli 2020, https://delosdr.org/index.php/2020/05/12/resources-on-virtual-hearings/.
ix International Counsel for Commercial Arbitration, 2020, "The ICCA-IBA Roadmap to Data Protection in International Arbitration", ICCA, bekeken op 3 mei 2020, https://www.arbitration-icca.org/media/14/18191123957287/roadmap_28.02.20.pdf.
x International Counsel for Commercial Arbitration, 2020, "ICCA-NYC Bar-CPR Protocol on Cybersecurity in International Arbitration", ICCA, bekeken op 1 juli 2020, https://www.arbitration-icca.org/media/14/76788479244143/icca-nyc_bar-cpr_cybersecurity_protocol_for_international_arbitration_-_print_version.pdf.
xi Afrika Arbitrage Academie, 2020, "Afrika Arbitrage Academie. Protocol inzake virtuele hoorzittingen", Africa Arbitration Academy, bekeken op 1 juli 2020, https://www.africaarbitrationacademy.org/wp-content/uploads/2020/04/Africa-Arbitration-Academy-Protocol-on-Virtual-Hearings-in-Africa-2020.pdf.
De inhoud van dit artikel is bedoeld als een algemene leidraad voor het onderwerp. Er dient gespecialiseerd advies te worden ingewonnen over uw specifieke omstandigheden.