Als een gezondheidscrisis van zowel economische als sociale omvang heeft de COVID-19 pandemie een onuitsprekelijk verlies aan mensenlevens geëxecuteerd en de wereldeconomie in gevaar gebracht, waarbij geen enkele industrie of persoonlijke interactie onaangeroerd is gebleven. Gezien de ernst ervan voor de volksgezondheid en de schadelijke gevolgen voor de economieën in de hele wereld, hebben de regeringen een actieve rol op zich genomen om de verspreiding van het virus in te dammen door brede reis- en mobiliteitsbeperkingen vast te stellen en tegelijkertijd de levering van essentiële levensmiddelen en medische apparatuur en gezondheidsdiensten te ondersteunen. Ondanks de legitimiteit van deze interventies heeft de uitvoering ervan uiteindelijk ingrijpende economische gevolgen met zich meegebracht, waardoor de vitaliteit van bedrijven wordt uitgedaagd en bedrijven worden getroffen doordat hun activiteiten worden vertraagd en hun winstgevendheid aanzienlijk wordt verminderd. De opschorting van de ondernemersvrijheid en de verstoring van de concurrentie zullen naar verwachting in toenemende mate leiden tot een nog nooit eerder gezien risico op investeringsarbitrage als gevolg van de inmiddels meer dan 3.000 bilaterale investeringsverdragen (BIT's).¹ wereldwijd afgesloten, waarvan er op dit moment alleen al in Oostenrijk 69 van kracht zijn.

Dit artikel wil de voordelen benadrukken die verbonden zijn aan de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten (ISDS) voor de bescherming van ondernemingen in tijden van economische druk, en toch de gevaren schetsen van een systeem dat buitenlandse investeerders aanzienlijke mogelijkheden tot herstel biedt en tegelijkertijd de macht van staten beperkt om het publiek te beschermen tegen ongekende tegenspoed. Door de procedurele en inhoudelijke zwakke punten van de RBD te erkennen, zal dit artikel ingaan op voorstellen voor hervormingen en zal worden nagedacht over de wijze waarop het gebrek aan evenwicht tussen de rechten van beleggers en andere maatschappelijke belangen zou kunnen worden verholpen.

Het punt van binnenkomst voor een gesprek over ISDS is tweeledig. Ten eerste is het van het grootste belang op te merken dat dit artikel niet blind is voor het feit dat de pandemie een publieke noodsituatie van ongekende omvang is waarvan de internationale investeerders en de internationale arbitragegemeenschap nu geneigd kunnen zijn gebruik te maken. Ten tweede mag het niet onvermeld blijven dat een dergelijk groot risico op rechtszaken uiteindelijk een ernstige bedreiging zal vormen voor de volksgezondheid en de sociaaleconomische gezondheid op nationaal en mondiaal niveau. Daarom wordt in dit artikel, gezien de buitengewone uitdagingen op multilateraal, regionaal en binnenlands niveau, het gevaar onderkend van het overhaast indienen van rechtszaken en het voortijdig beslechten van dergelijke procedures.

De kwestie

In het licht van de aanhoudende gezondheidscrisis hebben rechtsbeoefenaars steeds vaker gewezen op internationale investeringsovereenkomsten (IIA's) als een middel om bedrijven te beschermen waarvan de grensoverschrijdende activiteiten zouden zijn geschaad door oneerlijke, willekeurige of discriminerende COVID-19-gerelateerde regelgeving en beleid. IIA's worden afgedwongen via de ISDS en bieden buitenlandse investeerders de mogelijkheid om arbitrageprocedures tegen staten van ontvangst te voeren voor een onafhankelijk scheidsgerecht, waardoor zij aanzienlijke bedragen aan schadevergoeding kunnen eisen. Met de uitgifte van bindende, definitieve en internationaal afdwingbare verdragstoewijzingen worden dergelijke vorderingen dus gezien als een krachtig protectionistisch instrument in de handen van buitenlandse investeerders. Door internationale bedrijven te voorzien van kanalen voor het verkrijgen van geldelijke beloningen die anders niet beschikbaar zouden zijn in hun respectieve nationale rechtsstelsels, is de huidige architectuur van het bestuur van buitenlandse investeringen echter ook onderhevig geweest aan ernstige kritiek van rechtsgeleerden, vakbonden en maatschappelijke groeperingen. Er wordt aangevoerd dat bij gebrek aan een kader van regels die de bevoegdheid van het tribunaal afbakenen, soevereine acties ten onrechte worden belemmerd, wat leidt tot de oprichting van een "parallel justitieel systeem". Aangezien de liquiditeit van bedrijven voorrang heeft op het welzijn van de gemeenschap, wordt het ISDS-regime ervan beschuldigd een immorele juridische structuur te vormen die er niet in slaagt een rechtvaardige verdeling van de voordelen van economische activiteiten mogelijk te maken en tegelijkertijd prioriteit te geven aan het belang van bedrijven, het versterken van systemische vooroordelen en het creëren van maatschappelijke scheidslijnen.²

Het is hier dat de centrale kwestie van de discussies over de ISDS in de omgeving wordt opgegraven en dat de mogelijke synergie tussen het internationale recht en het nationale grondwettelijke recht moet worden verduidelijkt.

Verwachte toekomstige claims

Het grondwettelijk recht geeft de overheid een ruime discretionaire bevoegdheid om tijdig en doeltreffend preventieve maatregelen te nemen. Het feit dat staten hun soevereine bevoegdheden om de gezondheid/het leven te beschermen rechtmatig kunnen uitoefenen en het door hen gevoerde beleid op basis van de werkelijke noodzaak kunnen verdedigen, belet echter niet dat noodwetgeving aan rechterlijke toetsing wordt onderworpen.³

De verdragsrechten die voor een scheidsgerecht kunnen worden ingeroepen, kunnen het recht op vergoeding voor directe onteigening (d.w.z. het nemen van eigendom), indirecte onteigening (d.w.z. het nemen van controle over eigendom), het recht op veiligheid en bescherming, alsmede het recht op een eerlijke, rechtvaardige en nationale behandeling omvatten.

Een lawine aan ISDS-claims kan dus onder meer worden verwacht:

• Inkomstenverlies als gevolg van beperkingen van het vrije verkeer;
• De prijsreglementering van de staat zorgt voor de betaalbaarheid van geneesmiddelen, tests en vaccins;
• Financiële steunmaatregelen ter ondersteuning van overbelaste gezondheidszorgstelsels;
• Controle van de huurprijs en vrijstelling van hypotheekbetalingen;
• Ophanging van energierekeningen;
• Schuldverlichting voor huishoudens en bedrijven;
• Tenuitvoerlegging van moratoria op exportcontracten;
• Opschorting van de uitgifte van dividenden, inkoop van eigen aandelen, bonussen voor leidinggevenden;
• Schorsing van de inning van heffingen op particuliere nationale tolwegen; en
• Vordering van privé-ziekenhuisvoorzieningen, nationalisatie van privé-ziekenhuizen of het verplicht stellen van de productie van ventilatoren door aangewezen fabrikanten.

Het verleden, het heden de toekomst

Het indienen van rechtszaken tussen investeerders en staten in tijden van maatschappelijke crisis is geen nieuw fenomeen. Illustraties van het gebruik van RBD's zijn terug te voeren op tal van perioden van politiek-economische instabiliteit, waaronder de wereldwijde financiële crisis in 2007-2008, de crisis van de Cypriotische bank in 2013 of perioden van civiele onrust zoals de Arabische lente in 2011-2012.⁴ De beperkingen van de vrijheid van de staat en de bescherming van de investeerders zijn ook prominent getest in het kader van de reactie van de Argentijnse regering op de financiële crisis van eind 2001 en 2002, waarbij de rechten van de investeerders aanzienlijk werden beperkt.⁵ Door maatregelen zoals het bevriezen van de tarieven van de nutsvoorzieningen of het afschrijven van de wisselkoers als reactie op een daling van het bbp met 50% en een werkloosheid en armoede van respectievelijk 20% en 50%, werd Argentinië tegen 2014 de respondent van meer dan 50 ISDS-gevallen.⁶

Aangezien staten momenteel worstelen om economieën weer op te bouwen en de verspreiding van COVID-19 in te dammen, kunnen ze hun toevlucht nemen tot het gewoonterecht (gecodificeerd in Art. 20-5 van de artikelen van de International Law Commission's Articles on State Responsibility) of verdragsrecht (gecodificeerd in IIA's, d.w.z. overmacht, noodzaak, nood) als mogelijke verdediging tegen ISDS-vorderingen.⁷ De prevalentie van een verdediging op basis van het gewoonterecht staat echter op instabiele gronden. In dit verband voorziet het verweer van de noodzaak specifiek in een geval dat, indien het met succes wordt ingeroepen, vier elementen vereist, namelijk (1) ernstige/minente bedreiging; (2) bedreiging van een essentieel belang; (3) ernstige aantasting van een ander essentieel belang door de handeling van de staat; (4) het optreden van de staat is de enige manier om essentieel belang te vrijwaren van ernstig en dreigend gevaar.⁸ Bovendien zou het middel geen gevolg hebben indien de verplichting het beroep op de noodzaak uitsluit en het respectieve overheidsoptreden bijdraagt tot die noodzaak.⁹ Het vierde element stelt een bijzonder hoge drempel vast door te eisen dat staten een onbepaalbaar aantal alternatieve maatregelen in overweging nemen die hetzelfde doel hadden kunnen bereiken zonder inbreuk te maken op de verplichtingen van de staat ten aanzien van investeerders.

Evenzo zwijgen de meeste BIT's over de reikwijdte van de niet-bijdrageplicht en lijden ze dus onder grote onzekerheid over de interpretatie ervan. Het lijkt een onmogelijke taak om na te gaan in hoeverre de diverse maatregelen van de staat toereikend zijn en in hoeverre zij tot een ongekende en onvoorziene crisis kunnen hebben geleid. Niet alleen leent de vaagheid van deze verdragsnormen zich voor potentieel tegenstrijdige uitkomsten, ook zijn tribunalen niet gebonden aan voorafgaande beslissingen, waardoor er ruimte ontstaat voor critici om op te roepen tot een onmiddellijk moratorium op het ISDS-mechanisme.

De reden voor het moratorium op ISDS-claims is drievoudig. Ten eerste wordt gesteld dat op basis van de regulatoire chill hypothese, staten zullen afzien van het nemen van de nodige maatregelen om de virale verspreiding van COVID-19 tegen te gaan.¹⁰ Bovendien zou de vaagheid van de verdragsnormen leiden tot speculatieve claims, terwijl ze de aandacht afleiden van de urgentie van de staten om hun pandemiebestrijdingsinspanningen bij te wonen.¹¹ Tot slot wordt verwacht dat de dreiging van exorbitante toekenningsbedragen zwaar zal wegen tegen de ernstige begrotingscrises waarmee met name de ontwikkelingslanden worden geconfronteerd.¹²

Het lijdt geen twijfel dat het doel, de structuur en de jurisprudentie van de ISDS moeten worden herzien. Al te vaak zijn de maatschappelijke verliezen en het welzijn van de gemeenschap buiten het arbitrageboekje van de investeringsstaat gebleven. Het is van het grootste belang dat bij de beoordeling van de reacties van de staat wordt afgezien van het versterken van het beeld van sociaal-economische en culturele rechten als een belemmering voor de rechten van investeerders. Een systeem dat het bedrijfsleven meer bescherming biedt door het verlenen van ongeremde en aantoonbaar onbetwiste toegang tot een internationaal rechtsmiddel, maar dat uiteindelijk ten koste gaat van degenen die de staten proberen te beschermen, kan niet worden gehandhaafd. Tegelijkertijd mogen kernbeginselen van de internationale rechtsorde, zoals duidelijkheid, consistentie, voorspelbaarheid of procedurele billijkheid, niet worden veronachtzaamd.

Conclusie Opmerking

In een tijd waarin een wereldwijde gezondheidscrisis wordt verergerd door een diepe economische crisis, is aangevoerd dat de noodzaak om ISDS-claims te vermijden nog nooit zo groot is geweest.¹³ Toch is het het kruispunt tussen soevereine autonomie, openbaar belang en particulier recht dat de gelegenheid biedt om de gevestigde structuren van investeringsarbitrage te heroverwegen en nieuwe manieren te overwegen om daartussen te navigeren. Er is een aantal mogelijke oplossingen aangedragen. Zoals hierboven al is aangegeven, hebben sommigen aangedrongen op de volledige opschorting van de ISDS-claims met betrekking tot maatregelen in verband met de COVID-19-pandemie. Anderen hebben noodmaatregelen voorgesteld, waaronder de intrekking of beëindiging van bestaande BIT's, als een haalbare optie om de tekortkomingen van het systeem tegen te gaan.¹⁴ Om de internationale rechtsregels in een investeringsarbitragecontext in stand te houden, moet de vaststelling van adequate herzieningsnormen echter in de voorste gelederen van de hervormingsinspanningen op het gebied van de RBD worden geplaatst. Alleen door de ongekende effecten van COVID-19 te erkennen en samenwerking tussen staten aan te moedigen om de toepassing van de internationale rechtsverdediging te verduidelijken, kan een gecoördineerde en duurzame reactie op de tekortkomingen van investeringsarbitrage worden gewaarborgd. Verwacht wordt dat de komende 39e zitting van de UNCITRAL-werkgroep III, die in oktober zal plaatsvinden, een platform zal bieden voor de inclusieve en transparante uitwisseling van voorstellen voor de hervorming van de bestaande mechanismen voor de beslechting van investeringsgerelateerde geschillen.