Als een van de meest besproken en meest omstreden kwesties in de internationale arbitragesfeer is het mechanisme voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten (Investor-State Dispute Settlement Mechanism, ISDS) en de oproep tot hervorming ervan steeds meer in de voorste gelederen van de intergouvernementele inspanningen om de tekortkomingen ervan te verhelpen terechtgekomen. Ondanks de complexiteit van de werking van het mechanisme en de complexiteit van de zaken die in dergelijke procedures worden beslecht, is er nog steeds geen sprake van ethische regels die algemeen van toepassing zijn op de ISDS-zittingen.1 Sinds 2015 heeft de Commissie van de Verenigde Naties voor Internationaal Handelsrecht (UNCITRAL) zich gebogen over voorstellen voor de ontwikkeling van een toekomstige gedragscode die van toepassing is op de leden van het tribunaal. Vanaf 2017 hebben haar afgevaardigden de oproep tot en het belang van een dergelijke code gezamenlijk bevestigend beantwoord. Sindsdien is haar werkgroep III (de "werkgroep") belast met het mandaat voor de hervorming van de ISDS, waarvan de missie zich concentreert op het vaststellen van procedurele problemen en het indienen van wijzigingsvoorstellen bij het belangrijkste UNCITRAL-orgaan.

In dit artikel wordt gewezen op het belang van de recente ontwerp-gedragscode van de werkgroep, die het resultaat is van waardevolle en langdurige inspanningen in het kader van het hervormingsproces van de RBD. Ondanks de belofte om de bezorgdheid over uniformiteit en openbaarmaking weg te nemen, hangt het voortbestaan van de werkgroep als een duurzaam, op regels gebaseerd kader voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten af van haar vermogen om verder te gaan dan de "versnippering" van "bestaande, onderling afgewisselde nationale codes [...] die het gedrag van internationale arbitragebemiddelaars regelen".2 Het eerste deel van dit artikel zal gebaseerd zijn op verhalen ten gunste van de ISDS en op argumenten van critici die oproepen tot herziening ervan. Ten tweede zal het commentaar leveren op de ingediende voorstellen en ingaan op de aanpak van de Europese Unie om deze legitimiteitsproblemen aan te pakken. Ten slotte zal het artikel ingaan op het ontwerp van de code zelf, de bepalingen en het toepassingsgebied ervan schetsen en nadenken over de toekomst ervan.

Voordeel en kritiek

In internationale investeringsverdragen zijn aanzienlijke beschermingsnormen vastgelegd die buitenlandse investeerders in staat stellen vorderingen tegen staten in te stellen bij ad hoc-arbitragetribunalen. De bekendheid van de RBD kan worden toegeschreven aan een aantal specifieke kenmerken. Ten eerste maakt het de toepassing van arbitrage tussen investeerders en staten mogelijk, waardoor partijen meer flexibiliteit en autonomie krijgen bij de keuze van de toepasselijke regels, de arbiters, de toezichthoudende instelling en de werktaal waaraan zij de voorkeur geven.3 Naast het pragmatische karakter van de ISDS-procedures krijgen de partijen ook gelijke kansen om te worden gehoord en hun respectieve zaak te verdedigen, waarbij de procedurele onpartijdigheid wordt gewaarborgd.4 Ten tweede, door geschillen op te lossen door middel van een nietigverklaring in plaats van een beroepsprocedure, garandeert de ISDS de toekenning van een definitief karakter, waardoor misbruik van het proces en kosteninefficiëntie worden ondermijnd.5 Tot slot is de RBD geprezen voor de internationale afdwingbaarheid van beloningen, onafhankelijk van het respectieve nationale systeem van rechterlijke toetsing, waardoor een gebied van rechtszekerheid en betrouwbaarheid wordt gecreëerd.

Particuliere investeringen zijn een belangrijke aanjager van economische groei en onmisbaar voor de mondiale ontwikkeling. Het RBD-mechanisme is hierbij van groot belang om "buitenlandse investeerders een legale weg te bieden om dergelijk kapitaal af te schermen van maatregelen en nalatigheden van de gaststaat die mogelijk niet voldoen aan de internationale normen voor behandeling".6 Ondanks de opmerkelijke voordelen van de ISDS op de mondiale economische markt is het bestuur ervan de afgelopen tien jaar echter steeds meer aan kritiek onderhevig geweest, met name in verband met de huidige COVID-19-pandemie. Naast de enorme bedragen aan beloningen en de afbakening van de regelgevingsbevoegdheid van de staten, is de RBD het centrale punt van zorg geworden, onder meer in verband met het vermeende gebrek aan onafhankelijkheid van de arbiter, de inconsistentie in de beleggingsjurisprudentie en het gebrek aan transparantie van de procedures.

In deze context is het ISDS-debat in twee polaire richtingen getrokken - één waarin wordt gepleit voor "handhaving van de beginselen van een "op arbitrage gebaseerd" rulingsysteem".7 met enkele wijzigingen in de bestaande ISDS-structuur; de andere roept op tot structurele hervormingen met een tweelaags gunningsmechanisme.8 Ongeacht of er wordt gestreefd naar 'perfectionering van het bestaande ontwerp'.9 of het bevorderen van de oprichting van een nieuw bouwwerk,10 De uitdaging van de hervorming ervan is ervoor te zorgen dat de bedreigde investeringsvrijheden worden beschermd, terwijl de democratische waarden worden gehandhaafd om een "gelijke soevereine ruimte tussen de deelnemende staten en hun recht om in het algemeen belang te reguleren" te waarborgen.11

Voorstellen

Om het toenemende verzet tegen de bestaande ISDS-structuur aan te pakken, heeft een aantal staten hervormingsvoorstellen ingediend. Een aantal opties omvatte de instelling van een permanent beroepsmechanisme om de samenhang van het systeem te versterken en de rechtszekerheid te vergroten door middel van vaste procedures, instellingen, personeel en lidstaten (China).12 In andere bijdragen is de mogelijkheid overwogen om op contractuele basis, per geval, toegang tot de RBD te verlenen, waarbij echter van de beleggers wordt verlangd dat zij de lokale rechtsmiddelen uitputten en verplichte bemiddelings- en ADR-procedures volgen voordat zij tot de beslechting van dergelijke geschillen overgaan (Indonesië).13

Het voorstel van de Europese Unie en haar lidstaten verdient een bijzondere vermelding. Het is met name gericht op het corrigeren van drie belangrijke punten van zorg, namelijk het gebrek aan voorspelbaarheid van arbitrale beslissingen, het ontbreken van een kader om inconsistenties in de genomen beslissingen aan te pakken en tekortkomingen met betrekking tot diversiteit en onpartijdigheid.14 Om een nieuw en transparant systeem van ISDS-geschillenbeslechting tot stand te brengen, voorziet het EU-voorstel dus in het volgende:

• De oprichting van een tweeledige arbitragestructuur om de bilaterale EU-investeringsovereenkomsten voor te zitten (gerecht van eerste aanleg/gerecht van beroep);15
• Adjudicatoren die voltijdse, langdurige en niet-hernieuwbare functies uitoefenen zonder externe activiteiten, waarbij zij salarissen krijgen die vergelijkbaar zijn met die van andere rechtsstelsels;16
• Adjudicatoren die een breed scala aan geografische en genderachtergronden vertegenwoordigen;17
• De bepaling van een bilaterale overeenkomst om "ervoor te zorgen dat [partijen] controle behouden over de interpretatie van hun overeenkomst door bindende interpretaties te kunnen vaststellen";18
• De toestemming van derden die deelnemen aan beleggingsgeschillen met het oog op een grotere transparantie;19
• Het gebruik van een permanent mechanisme voor de beslechting van geschillen tussen staten;20
• De ontwikkeling van een bijstandsmechanisme om de toegang van alle betwiste partijen te garanderen om "doeltreffend te kunnen werken aan de regeling voor de beslechting van investeringsgeschillen".21

Ondanks het feit dat de oprichting van een internationaal forum voor permanente en multilaterale geschillenbeslechting nog in de kinderschoenen staat, zijn de gepresenteerde procedurele vernieuwingen al door critici afgekeurd. Vaak genoemde nadelen zijn onder meer het risico van herpolitisering (bijvoorbeeld door het wegnemen van de mogelijkheid om een neutraal tribunaal aan te wijzen);22 de besluitvorming wordt in het gedrang gebracht wat betreft kwaliteit, efficiëntie en betrouwbaarheid (bijvoorbeeld door een gebrek aan financiële stimulansen of door ondermijning van het gezag van het gerecht van eerste aanleg door het beroepsorgaan)23 alsook de potentieel ambivalente gevolgen voor de efficiëntie van de procedures, de kosten en het definitieve karakter van de toekenningen (bv. de mogelijkheid om beroep in te stellen waardoor de mogelijkheden om de toekenningen van investeringen aan te vechten, worden vergroot).24

Hoewel het de bedoeling is de tekortkomingen van de RBD aan te pakken, is het nog maar de vraag of deze opmerkingen, indien zij worden onderbouwd, tot meer onzekerheid en structurele problemen zouden leiden dan zij beoogden te verlichten.

De ontwerp-gedragscode

Het streven naar een combinatie van verschillende hervormingsvoorstellen om versnippering tegen te gaan en meer consistentie te realiseren is het doel geworden van de meest recente inspanningen van de werkgroep.

Op 01.05.2020 hebben het ICSID en UNCITRAL een gezamenlijk opgestelde ontwerp-gedragscode voor juryleden bij geschillenbeslechting tussen investeerders en staten (de "ontwerp-code") uitgebracht. Hoewel het de tabel voor het aannemen van een universeel toepasbare gedragsnorm is, heeft het nog geen plaats gegeven aan een corpus van (niet-)bindende regelparameters.25 Tot de volgende vergadering die gepland is voor 05. - 09.10.2020 in Wenen zal de werkgroep de opties voor multilaterale hervormingen blijven bespreken, webinars aanbieden, werkdocumenten presenteren en staten, internationale organisaties en andere belanghebbenden tot 30 november 2020 de gelegenheid bieden opmerkingen te maken.

In zijn huidige vorm is de ontwerpcode26 bestaat uit 12 artikelen, die elk vergezeld gaan van een toelichting bij de motivering en de context van de bepaling. De inhoud van elk artikel kan als volgt worden gecategoriseerd:

Werkingssfeer

Volgens de artikelen 1 en 2 is de Code van toepassing op "alle personen die als scheidsrechter optreden", d.w.z. alle arbiters, leden van ad-hoccommissies, commissies voor nietigverklaring en beroep, en rechters op permanente mechanismen, met inbegrip van onderzoeks- en juridische assistenten die onder leiding van deze scheidsrechters werken".27

Verplichtingen en plichten van scheidsrechters

Artikel 3 geeft een overzicht van de verplichtingen van de juryleden, waaronder: onafhankelijkheid en onpartijdigheid, het vermijden van (in-)directe conflicten, onfatsoenlijkheid en partijdigheid; integriteit, eerlijkheid en competentie; zorgvuldigheid, beschaafdheid en efficiëntie; en naleving van de verplichtingen tot geheimhouding en niet-openbaarmaking.28

Belangenverstrengeling

De verplichting om potentiële belangenconflicten te vermijden die zouden kunnen ontstaan als gevolg van het niet onafhankelijk, onpartijdig en transparant handelen, wordt specifiek behandeld in de artikelen 4 tot en met 6 in de vorm van (niet-)facultatieve regels met betrekking tot het beheer ervan.29

Openbaarmakingsverplichtingen

De ontwerpcode bevat verder uitgebreide voorstellen voor openbaarmakingsverplichtingen. In een poging om problemen bij herhaalde benoemingen aan te pakken, voorziet artikel 5 in de verplichte openbaarmaking van "alle belangen, relaties of aangelegenheden waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij van invloed zijn op hun onafhankelijkheid of onpartijdigheid" [met inbegrip van alle professionele, zakelijke en andere significante relaties in de afgelopen [vijf] jaar met de partijen, de raadsman van de partijen, alle huidige of vroegere juryleden of deskundigen in de procedure en [elke derde partij die een direct of indirect financieel belang heeft bij de uitkomst van de procedure]".30 Momenteel roept de Code ook op tot openbaarmaking van "[a]ll ISDS [en andere {internationale} arbitrage] zaken waarin de kandidaat of de adjudicator betrokken is geweest of momenteel betrokken is als raadsman, arbiter, lid van de ontbindingscommissie, deskundige, [conciliator en bemiddelaar]".31 De verplichtingen uit hoofde van deze bepaling hebben een doorlopend karakter.

Double-Hatting

Artikel 6 biedt aanbevelingen voor het reguleren van de praktijk die gewoonlijk wordt aangeduid als "double-hatting", wat inhoudt dat arbiters zowel in de hoedanigheid van "raadsman, getuige-deskundige, rechter, gemachtigde of in een andere relevante rol tegelijkertijd handelen in zaken waarbij dezelfde partijen betrokken zijn, [feiten en/of verdragen]".32 Het staat de lidstaten echter vrij om acties die als "double-hatting" worden aangemerkt, te verbieden of om de bekendmaking ervan te verzoeken.

Bekwaamheid, Integriteit, Zorgvuldigheid, Vertrouwelijkheid

In de artikelen 7 en 8 worden ethische verplichtingen met betrekking tot integriteit, billijkheid en competentie geformuleerd. In het eerste artikel worden deze verplichtingen uitgebreid met de verplichting voor de juryleden om zich bijvoorbeeld te onthouden van mededelingen ex parte, terwijl in artikel 8 de nadruk ligt op juryleden die snel beslissingen nemen en ervoor zorgen dat zij beschikbaar zijn. Artikel 9 bevat regels die de vertrouwelijkheid waarborgen, met name met betrekking tot privé-informatie en mededelingen over beslissingen waaraan eerder is deelgenomen.

Verdere opties zijn onder meer verplichtingen in verband met pre-benoemingsgesprekken en de honoraria van de juryleden, zoals die in de artikelen 10 en 11 zijn opgenomen. Artikel 12 heeft betrekking op mogelijke handhavingsmechanismen, bijvoorbeeld door opname in investeringsverdragen, procedureregels of de vaststelling van een contextuele benadering.

gebaseerd zijn op een "vergelijkend onderzoek van de gedragsnormen die zijn vastgelegd in investeringsverdragen, arbitrageregels en gedragscodes van internationale gerechtshoven,".33 de huidige ontwerpcode weerspiegelt het grote bereik van de maatregelen die nodig zijn om de legitimiteit van het ISDS-systeem te versterken en de uitdagingen die in het streven naar eenmaking ervan in het verschiet liggen. De complexiteit en het effect van een dergelijke verordening worden het best geïllustreerd door artikel 6. Hoewel de beperking van "double-hatting" nieuwe wegen kan openen voor de selectie van arbitrale benoemingen tot een grotere groep in aanmerking komende juryleden, zou een algeheel verbod een aanzienlijke belemmering kunnen vormen voor nieuwkomers van verschillend geslacht en met verschillende regionale achtergronden. Dit komt omdat sommige kandidaten niet over de financiële middelen beschikken om na ontvangst van hun benoeming tot arbiter hun advieswerkzaamheden te staken.34 Het is dus de taak van alle belanghebbenden en deelnemers van de 39^de zitting, om zeer gevoelig te zijn voor de gevolgen van de voorgestelde beperkingen en om een vooruitziende blik te hebben bij het overwegen van de structurele en institutionele ongelijkheden die moeten worden overwonnen.

De toekomst van de RBD hangt af van de mate waarin de herziene vorm ervan tegemoet kan komen aan de grote verscheidenheid aan staatsbelangen die naar verwachting uitvoerig zullen worden besproken in de komende besprekingen van de werkgroep. Het succes van de uitvoering van de ontwerpcode en de omvang van het gebruik ervan zal echter grotendeels afhangen van de aanpak die de staten, met name die van de grote verbruikseconomieën, in hun respectieve internationale investeringsovereenkomsten volgen.35 en de rol die zij op zich nemen bij het vormgeven van de toekomst van hun adjudicatie.

Voetnoten

1 Gioretti, C. (2020) De ontwerp-gedragscode voor juryleden in de geschillenbeslechting tussen investeerders en staten: Een belangrijke stap voorwaarts in het hervormingsproces. De European Journal of International Law Blog. Beschikbaar op: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [toegang: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID en UNCITRAL geven hun ontwerp-gedragscode voor juryleden vrij: A Long Road Travelled en Yet A Long Way to Walk. De International Arbitration Blog McCarthy Tétrault LLP. Beschikbaar bij: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [toegang tot 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J.P. (2019) Het voorgestelde systeem van de investeringsrechtbank: lost het de problemen echt op? Kz. Derecho Estado nr. 42. Verkrijgbaar bij: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [toegang tot 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Zal 'Investor-State Arbitration' de COVID-19-crisis overleven? OpinioJuris. Beschikbaar op: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [toegang tot 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Arbitragehervorming Voortzetting van de inspanningen ondanks de pandemie. Kluwer Arbitrage Blog. Beschikbaar op: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [toegang tot 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J.M.A. (2019) Legitimiteit Zorgen van het voorgestelde Multilaterale Investeringsgerechtshof: Is democratie mogelijk? South Centre Investment Policy Briefing No.18. Beschikbaar op: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [toegang tot 20.09.2020], p. 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL en ISDS Hervorming: China's voorstel. De European Journal of International Law Blog. Beschikbaar op: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Hervorming van de geschillenbeslechting op het gebied van investeringen: Een inventarisatie. IIA-uitgiftelijst Internationale investeringsovereenkomsten Uitgiftegifte 1. Beschikbaar op: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [toegang tot 24.09.2020], p. 11.

14 Upreti, P. N. (2019) EU-indiening over ISDS-hervormingen bij de UNCITRAL. TTLF Newsletter on Transatlantic Antitrust and IPR Developments. Beschikbaar op: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [geraadpleegd op 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Mogelijke hervorming van de geschillenbeslechting tussen investeerders en staten. Voorlegging door de Europese Unie en haar lidstaten. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Beschikbaar op: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [geraadpleegd op 23.09.2020], blz. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), p 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), pp 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), p 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), p 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), p 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), p 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), p 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 ONCITRAAL (2020) Gedragscode voor juryleden in de geschillenbeslechting tussen investeerders en staten (met aantekeningen). Verkrijgbaar bij: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [toegang tot 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), p 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), p 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), p 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), p 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), p 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID- en UNCITRAL-ontwerp-gedragscode voor ISDS-rechters. De International Arbitration Blog McCarthy Tétrault LLP. Beschikbaar bij: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [toegang tot 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Twee hoofden zijn beter dan één: Dubbele hoeden en de impact ervan op de diversiteit in de internationale arbitrage.. De National Law Review Vol X, nr. 212. Beschikbaar op: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international Zie ook Sucharitkul, V. (2020). ICSID en UNCITRAL-ontwerp-gedragscode: Potentieel verbod op meervoudige rollen zou een negatief effect kunnen hebben op gender en regionale diversiteit, alsook op de generatievernieuwing. Kluwer Arbitrage Blog. Beschikbaar op: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [toegang tot 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

De inhoud van dit artikel is bedoeld als een algemene leidraad voor het onderwerp. Er dient gespecialiseerd advies te worden ingewonnen over uw specifieke omstandigheden.