Het menselijk geheugen wordt bepaald door subjectieve opvattingen over de werkelijkheid. Naarmate de tijd verstrijkt, kunnen externe factoren ertoe leiden dat de ervaring van een individu ernstig wordt gewijzigd of zelfs volledig wordt vervormd. Sinds de oprichting van de task force van de ICC-commissie voor het maximaliseren van de bewijskracht van getuigenverklaringen (de task force), hebben kwesties in verband met de psychologie van het menselijk geheugen opnieuw belangstelling gekregen in de arbitragevergadering.

Gelet op de broze en kneedbare aard van het geheugen, was de opdracht van de taskforce erop gericht na te denken over de gevolgen die het vertrouwen op mogelijk gecompromitteerd bewijsmateriaal kan hebben voor de vooruitzichten op een eerlijke geschillenbeslechting. De werkzaamheden van de leden van de taskforce houden niet alleen verband met de erkenning van het risico van corruptie van bewijsmateriaal, maar zijn er ook op gericht de gangbare praktijken voor de voorbereiding en presentatie van getuigenverklaringen in internationale arbitragecontexten te heroverwegen. Voortbouwend op de opmerkingen die eerder zijn gemaakt in een toespraak van advocaat Toby Landau QC, getiteld "Unreliable Recollections, False Memories and Witness Testimony" (Onbetrouwbare herinneringen, valse herinneringen en getuigenverklaringen), haar onlangs gepubliceerde verslag over "De nauwkeurigheid van het feitelijke getuigenverhoor in internationale arbitrage¹ (het Rapport), biedt een leidraad voor raadslieden en arbiters door maatregelen aan te geven die de bewijskracht van getuigenverklaringen moeten vergroten.

Hierna wordt ingegaan op het doel van het verslag en op de relevantie van de bevindingen ervan voor arbiters. Ook zal worden verwezen naar de belangrijkste overwegingen en maatregelen die in het verslag worden beschreven en die als leidraad kunnen dienen voor zowel interne als externe raadslieden bij het onderhouden van contacten met of het voorbereiden van getuigenverklaringen.

Doel van het verslag

Getuigenverklaringen zijn een cruciale bron van informatie waarop de uiteindelijke beslissing van de rechterlijke instanties is gebaseerd en blijven daarom een integrerend onderdeel van arbitrageprocedures. Ondanks het belang ervan, wordt in het verslag erkend dat het voorbereiden en presenteren van de getuigenverklaringen niet alleen een kostbare, maar ook een zeer tijdrovende aangelegenheid is: "het presenteren van mondelinge getuigenissen is een van de belangrijkste functies van een 'finale' hoorzitting, die vaak meerdere dagen in beslag neemt" (blz. 6). Om te voorkomen dat er aanzienlijke verliezen worden geleden door externe prikkels die de nauwkeurigheid van getuigenverklaringen nadelig kunnen beïnvloeden en zo de geloofwaardigheid ervan kunnen ondermijnen, wordt in het verslag gewezen op methoden om risico's die de correcte herinnering van gebeurtenissen uit het verleden kunnen belemmeren, corrumperen of anderszins beïnvloeden, tot een minimum te beperken.

In een poging om suggesties te doen over hoe het geheugen van getuigen in het kader van internationale arbitrage doeltreffend kan worden beschermd, verwijst het rapport niet alleen naar het werk van de Task Force zelf, maar neemt het ook de bevindingen over van de onafhankelijke studies die in opdracht van Dr. Kimberley A. Wade (Department of Psychology, University of Warwick) zijn verricht. Meer specifiek gaat het achtereenvolgens in op het volgende:

In de eerste plaats worden de conclusies van veldstudies, uitgevoerd door in het menselijk geheugen gespecialiseerde psychologen, onderzocht en geëvalueerd om de omvang van de feilbaarheid van het menselijk geheugen en de relevantie ervan in verband met getuigen vast te stellen;

Ten tweede, het vaststellen van de correlatie en de potentiële impact van een foutief geheugen op getuigenverklaringen in internationale arbitrage;

Ten derde, de vraag in hoeverre de nauwkeurigheid van het geheugen van getuigen enige betekenis heeft in het kader van internationale arbitrageprocedures;

Ten vierde worden maatregelen voorgesteld om de nauwkeurigheid van het geheugen van getuigen te verbeteren;

Tenslotte wordt een overzicht geboden van de beste praktijken die kunnen worden toegepast, waarbij de lezers worden aangemoedigd de nodige aandacht te besteden aan de geschiktheid en het nut van dergelijke maatregelen binnen een bepaalde context.

Bestaand wetenschappelijk onderzoek naar geheugen en ooggetuigenbewijs

Sectie II: blz. 10-14

Volgens deel II van het verslag zijn er meerdere omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot een verhoogd risico op beïnvloeding van getuigen. Dergelijke corruptie is met name schadelijk in het kader van handelsgeschillen en kan worden veroorzaakt door een aantal factoren, die van invloed zijn op de wijze waarop getuigenverklaringen worden verkregen en opgesteld.

Frasier:

paragrafen 2.09-2.12

In het verslag wordt gesuggereerd dat kwalificerende omschrijvingen in de vragen die aan getuigen worden voorgelegd, de gegeven antwoorden wezenlijk kunnen veranderen. Afhankelijk van de gebruikte formulering kunnen getuigen hun antwoorden dienovereenkomstig aanpassen, bv. "vaak" tegenover "occasioneel"; "hoe lang" tegenover "hoe kort".

Misinformatie-effect

paragrafen 2.13-2.21

Een andere beïnvloedende factor is het "desinformatie-effect", dat in het verslag wordt gebruikt om een concept te beschrijven waarbij blootstelling aan misleidende informatie na een gebeurtenis de herinnering aan die gebeurtenis kan verstoren. Een dergelijke overdracht van onjuiste informatie kan ontstaan door uitwisselingen tussen meerdere personen met kennis van relevante feiten (medegetuigen) die het bestaande feitelijke geheugen kunnen overschrijven. Het kan ook het gevolg zijn van de toevoeging van onnauwkeurige details die de herinnering van een persoon aan vroegere gebeurtenissen aanvullen, of van het feit dat feiten gedurende een langere periode meermaals worden verteld.

Valse Herinneringen

paragrafen 2.22-2.25

Valse herinneringen worden ook genoemd als een reden voor het ontstaan van onvolledige getuigenverklaringen. In het verslag worden gevallen beschreven waarin digitaal verbeterde foto's of gemanipuleerde documenten worden gebruikt om het geheugen zodanig te veranderen dat gebeurtenissen kunstmatig worden verzonnen die zich in werkelijkheid niet hebben voorgedaan zoals wordt beweerd.

De invloed van het navertellen op de herinnering

paragrafen 2.26-2.28

Ten slotte wordt in het verslag gesteld dat het vertellen van een verhaal vanuit een bepaald perspectief tot vooringenomenheid kan leiden en de echte herinnering aan of het echte verhaal van een bepaalde gebeurtenis in gevaar kan brengen. Daarom wordt een aantal suggesties gedaan om de volledigheid van getuigenverslagen te maximaliseren, waaronder (punten 2.29-2.32):

• Ervoor zorgen dat getuigen onmiddellijk na de gebeurtenis een volledig verslag afleggen;
• Het niet versterken van aarzelende antwoorden die het vertrouwen van een getuige in een zaak waarover hij in feite onzeker is, ten onrechte zouden kunnen opblazen;
• getuigen eraan herinneren dat de essentie van hun taak erin bestaat verslag uit te brengen over een gebeurtenis en dat te doen op basis van hun eigen kennis daarvan;
• Getuigen aanmoedigen om de bron van hun kennis te identificeren.

Het getuigenverhoor in de context van internationale arbitrage

Sectie III: blz. 14-16

Deel III evalueert de bevindingen van een empirisch onderzoek, waarbij 316 deelnemers uit een breed scala van bedrijfstakken en functies betrokken waren. Uit de resultaten blijkt dat het geheugen van getuigen, net als in het strafrecht, ook in het bedrijfsleven fouten kan vertonen, waardoor er een vergelijkbaar risico is op verdraaiing van belangrijk bewijsmateriaal.

Nauwkeurigheid van het geheugen van getuigen en de betekenis ervan in internationale arbitrage

Sectie IV: blz. 16-20

Op basis van het bestaande onderzoek wordt in het rapport vastgesteld dat het geheugen niet "verwant is met een vaststaand beeld dat wordt "opgehaald" wanneer het nodig is, maar veeleer een dynamisch proces is dat kan worden beïnvloed door latere gebeurtenissen" (blz. 7). In deel IV wordt nagegaan voor welke doeleinden getuigenissen worden gebruikt in internationale arbitrage en in welke contexten de geldigheid van dergelijke getuigenissen een belangrijkere rol kan spelen. Het rapport identificeert hierbij zowel factoren als actoren die kunnen bijdragen tot de verstorende effecten op het menselijk geheugen of die deze kunnen versterken, namelijk:

• Meerdere actoren, bv. bedrijfsjuristen, externe juristen, collega's en leidinggevenden;
• Informatie na de gebeurtenis beïnvloed door bijvoorbeeld culturele percepties, taalgebruik en cognitieve vooroordelen van arbiters, raadslieden en getuigen.

Maatregelen die kunnen worden genomen om de nauwkeurigheid van getuigenverklaringen te verbeteren

Sectie V: blz. 20-26

In deel V worden suggesties gedaan die door interne en externe raadslieden kunnen worden toegepast met betrekking tot het verzamelen en presenteren van bewijsmateriaal zonder het geheugen van getuigen te belemmeren, onder meer:

In-House Raadsman

paragraaf 5.5

• Het verkrijgen van schriftelijke en mondelinge getuigenverklaringen op het tijdstip waarop de relevante gebeurtenissen zich afspelen;
• Zo spoedig mogelijk getuigenverhoren afnemen met inschakeling van een externe raadsman;
• Het ontmoedigen van discussies tussen getuigen en het houden van individuele vergaderingen;
• Vermijden een "partijlijn" voor te stellen aan toekomstige getuigen om wijziging van het afgelegde relaas te voorkomen.

Externe raadsman

paragrafen 5.6-5.30

• Interviews (paragrafen 5.7-5.10)
  • Het afnemen van individuele getuigenverhoren in een zo vroeg mogelijk stadium;
  • Zo nodig een nauwkeurig verslag bijhouden van de gesprekken;
  • Vermijden feedback te geven, in te grijpen, samen te vatten of anderszins het antwoord van de getuige te beïnvloeden;
  • Het stellen van open, niet-leidende vragen in onpartijdig taalgebruik;
  • Afzien van het verstrekken van documenten aan getuigen om hiaten in het verhaal te vullen zonder hen eerst in staat te stellen hun eigen interpretatie van de feiten te vertellen.

• Beoordeling van getuigeninformatie (punten 5.11-5.21)
  • Gezien het tijdsverloop;
  • Beoordelen of het antwoord de getuige in verlegenheid kan brengen of bredere gevolgen kan hebben;
  • Extrinsiek of neutraal contemporain bewijs vergelijken met getuigenverslagen.

• Opstellen van een getuigenverklaring (punten 5.22-5.28)
  • Het opstellen van een lijst van centrale onderwerpen die door getuigen in hun eigen bewoordingen moeten worden beantwoord vóór een eerste bijeenkomst;
  • Overwegen getuigen te vragen een eerste ontwerp van hun getuigenverklaring op te stellen om hun eigen stem te behouden;
  • Aanmoedigen dat getuigenverklaringen individueel worden opgesteld in plaats van samen met medegetuigen;
  • Getuigen eraan herinneren dat zij onderscheid moeten maken tussen het zich herinneren van feiten uit eigen kennis en aanvullende informatie over de gebeurtenis die zij eventueel uit andere bronnen hebben verkregen.

Commentaar

Door de wetenschap en de praktijk van het getuigenverhoor met elkaar te verzoenen, vormt het verslag een essentieel hulpmiddel dat partijen, raadslieden en het gerecht in staat stelt na te denken over en de nodige stappen te ondernemen om het geheugen van getuigen in een vroeg stadium te beschermen en te bewaren. Het belang van nauwkeurige getuigenverklaringen wordt nog versterkt door het feit dat "[d]e beslissing van het gerecht over de grond van de zaak vaak, in verschillende mate, zal afhangen van de getuige wiens verklaring is afgelegd" (blz. 6). Hoewel in het rapport wordt opgemerkt dat "een van de belangrijke beslissingen die de leden van het gerecht vaak zullen moeten nemen, erin bestaat de geloofwaardigheid van een getuige te bepalen en het gewicht dat aan zijn getuigenverklaring moet worden toegekend" (blz. 6), worden de rechtsbeoefenaars er ook aan herinnerd dat een onvolmaakte herinnering de bewijskracht van de afgelegde getuigenverklaring niet tenietdoet. De niet-uitputtende lijst van voorgestelde maatregelen om geheugenfouten te beperken is een duidelijke weerspiegeling van de intentie van de taskforce om geen universele, "one-size-fits-all"-aanpak te bepleiten. In plaats daarvan worden beroepsbeoefenaars aangemoedigd om rekening te houden met de complexiteit van het menselijk geheugen en zich bewust te zijn van mogelijke vertekeningen - in staat om passende maatregelen te nemen "voor zover redelijkerwijs mogelijk om ervoor te zorgen dat de beslissing [van het gerecht] rechtvaardig kan zijn" (p9).

Voetnoot

1. Beschikbaar via: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/11/icc-arbitration-adr-commission-report-on-accuracy-fact-witness-memory-international-arbitration-english-version.pdf.

De inhoud van dit artikel is bedoeld als een algemene leidraad voor het onderwerp. Er dient gespecialiseerd advies te worden ingewonnen over uw specifieke omstandigheden.