Met de release van de nieuwe herziene 2020 International Bar Association Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2020 IBA Rules), op 21 januari 2020, heeft de Asia Pacific Arbitration Group (APAG), met de steun van de IBA Arbitration Committee en het IBA Asia Pacific Regional Forum, een tweedelige webinarreeks afgesloten, getiteld "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration". Toonaangevende deskundigen op het gebied van internationale arbitrage werd gevraagd om verschillende herzieningen van de IBA-regels voor 2020 te analyseren en te bespreken, alsmede voorspellingen te doen over hoe deze regels de arbitragepraktijk in de toekomst zullen vormgeven. Deel één van de webinarreeks werd besproken in onze vorige nieuwsbrief. Hieronder volgt een verslag van deel twee, waarin de nadruk ligt op vertaalvereisten voor de overlegging van documenten tussen partijen, te late verzoeken om overlegging van documenten als grond voor de weigering ervan, en kwesties in verband met voorrechten en vertrouwelijkheid in arbitrage.

Vertaalvoorschriften voor geproduceerde documenten

Mogelijke uitdagingen

De sprekers begonnen de webinar met het bespreken van het nieuw geïntroduceerde artikel 3.12. (d) van de 2020 IBA Rules, dat bepaalt dat "Documenten die moeten worden overgelegd in antwoord op een Request to Produce hoeven niet te worden vertaald, tenzij de partijen anders overeenkomen of het Tribunaal anders beslist".

Door deze herziening verschuift de last van de vertaling naar de partij die zich op het document beroept en het in het proces-verbaal opneemt, en kunnen de volgende problemen ontstaan

• Dit opent een nieuwe weg voor tactische spelletjes, aangezien een partij de andere partij kan "overspoelen" met een enorme hoeveelheid irrelevante of onbeduidende documenten in een vreemde taal;
• Het verhoogt de tijd- en kostenlast voor de partij die om het document verzoekt, vooral wanneer de partijen aanzienlijk ongelijke onderhandelingsposities hebben;
• Het creëert contextuele vertaaluitdagingen.

Gevolgen van de taal van de arbitrage

De sprekers gingen ook in op de vraag of de overeenkomst van de partijen over de taal van de arbitrage van invloed zal zijn op artikel 3.12. (d), aangezien de taal van de bepaling partijen toestaat af te wijken van de regel "geen vertaling". De sprekers hebben opgemerkt dat het bedingen van de taal van de arbitrage door de partijen alleen van toepassing is op de documenten die binnen de arbitrageprocedure tot stand komen en dus niet kan teruggrijpen op documenten die aanvankelijk in een andere taal zijn opgesteld. Met andere woorden, de taalkeuze van de partijen heeft een beperkte draagwijdte en kan niet van toepassing zijn op de productie van documenten tussen de partijen op grond van artikel 3.12. (d). Zelfs in een dergelijk geval kan de naleving van de taal van de arbitrage worden bereikt, aldus sprekers, indien het scheidsgerecht van de partij die het document in een vreemde taal overlegt, verlangt dat zij een index van dergelijke documenten overlegt in de taal die de partijen voor de arbitrage hebben gekozen.

Te late indiening van een verzoek om overlegging van documenten als grond voor weigering

Artikel 3.2. van de IBA-regels 2020 voorziet in het recht van de partijen om een verzoek om overlegging van documenten in te dienen, maar specificeert niet wanneer dit verzoek moet worden ingediend en evenmin of een laattijdig verzoek om overlegging van documenten een geldige grond voor weigering vormt. Rekening houdend met het feit dat de kwestie van de weigering van een verzoek om overlegging van documenten zeer feitenspecifiek is, hebben de sprekers de volgende mogelijke factoren vastgesteld die door de rechtbanken in overweging moeten worden genomen:

• Of er legitieme redenen zijn voor het late verzoek;
• of een dergelijk verzoek ernstige gevolgen heeft voor het tijdschema van de procedure;
• het belang van het gevraagde document voor de uitkomst van de procedure;
• Het gedrag van de partijen tot op het ogenblik van de indiening van het verzoek;
• Of de afwijzing van een dergelijk verzoek in strijd is met de beginselen van procedurele billijkheid.

Geheimhoudings- en vertrouwelijkheidskwesties in arbitrage

Toepasselijk recht op voorrecht

Artikel 9.2. (b) van de IBA-regels van 2020 definieert voorrecht als een van de middelen om een document uit te sluiten van bewijs of overlegging volgens de toepasselijke regels. Het bepalen van de toepasselijke regels op privilege is echter een omstreden kwestie in internationale arbitrage als gevolg van de kloof tussen gewoonterecht en burgerlijk recht over de vraag of de kwestie van privilege procedureel of materieel is. De herziene IBA-regels voor 2020 bevatten geen richtsnoeren over hoe een scheidsgerecht zou kunnen bepalen welke nationale wettelijke privilege-regels van toepassing zijn, maar lieten dit over aan het oordeel van het scheidsgerecht. Webinarsprekers stelden voor dat tribunalen het recht van het land waar het document werd geproduceerd als toepasselijk kiezen in plaats van het lex arbitri of het recht van het contract. Deze suggestie was gebaseerd op het argument dat de partijen bij de keuze van de plaats van arbitrage en van het materiële recht misschien niet de bedoeling hadden dat deze regels van toepassing zouden zijn op documenten die vóór de arbitrageprocedure zijn opgesteld. Met andere woorden, de toepassing van de nationale wettelijke vertrouwelijkheidsregels louter op basis van de plaats van de zetel of het recht dat de overeenkomst beheerst, zou in strijd kunnen zijn met de verwachtingen van de partijen.

De sprekers gaven ook commentaar op een recent ontwikkeld transnationaal instrument inzake vertrouwelijkheid in arbitrage, de Inter-Pacific Bar Association Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration (IPBA-richtsnoeren). De IPBA-richtsnoeren, die zowel door advocaten van gewoonterecht als door advocaten van burgerlijk recht zijn opgesteld, bieden een universele standaard inzake voorrechten en het beroepsgeheim van advocaten die specifiek is toegesneden op internationale arbitrageprocedures.

Commerciële en technische vertrouwelijkheid: Behandeling door het tribunaal

De sprekers gaven hun mening over de standaardaanpak van rechtbanken voor de uitsluiting van documenten op grond van commerciële of technische vertrouwelijkheid overeenkomstig artikel 9.2. (e) van de IBA-regels voor 2020. Volgens artikel 9.5 van de 2020 IBA Rules kunnen arbitragetribunalen bepaalde regelingen treffen om vertrouwelijke informatie te beschermen. Sprekers gaven commentaar op de volgende benaderingen voor tribunalen op basis van Jaguar Energy Guatemala tegen China Machine New Energy Corp:[i]

• gelasten dat commercieel of technisch gevoelige informatie in het document wordt weggelaten. Sprekers hebben opgemerkt dat een bevel tot redigeren onredelijk kan zijn wanneer de documenten waarvan wordt beweerd dat zij commercieel of technisch gevoelig zijn, van wezenlijk belang zijn voor de gehele kern van de zaak;
• "Attorney-eyes only"-bevel, op grond waarvan de informatie alleen aan externe advocaten en externe deskundigen mag worden getoond, maar niet aan partijen, werknemers en intern personeel.

[i] Jaguar Energy Guatemala/China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101