Investuotojų ir valstybės ginčų sprendimo mechanizmas (ISDS) yra vienas iš labiausiai diskutuojamų ir labiausiai ginčytinų klausimų tarptautinio arbitražo srityje, todėl tarpvyriausybinės pastangos ištaisyti jo trūkumus vis dažniau tampa svarbiausiu klausimu. Nepaisant jo veikimo sudėtingumo ir tokiose procedūrose sprendžiamų klausimų painumo, iki šiol nėra etikos taisyklių, paprastai taikomų ISDS posėdžiams.1 Nuo 2015 m. Jungtinių Tautų Tarptautinės prekybos teisės komisijos (UNCITRAL) komisija svarsto pasiūlymus, kuriais siekiama parengti būsimą tribunolo nariams taikytiną elgesio kodeksą. Nuo 2017 m. jos delegatai į raginimą priimti tokį kodeksą ir jo svarbą kolektyviai atsakė teigiamai. Nuo to laiko jos III darbo grupei (toliau - darbo grupė) buvo patikėti ISDS reformos įgaliojimai, kurios misija sutelkta į procedūrinių problemų nustatymą ir pasiūlymų dėl pakeitimų pateikimą pagrindiniam UNCITRAL organui.

Šiame straipsnyje siekiama pabrėžti neseniai Darbo grupės parengto Elgesio kodekso projekto, kuris yra vertingų ir ilgalaikių pastangų ISDS reformos procese rezultatas, svarbą. Nepaisant to, kad juo žadama išspręsti su vienodumu ir informacijos atskleidimu susijusias problemas, jo, kaip ilgalaikio taisyklėmis grindžiamo investuotojų ir valstybių ginčų sprendimo pagrindo, išlikimas priklauso nuo jo gebėjimo peržengti "susiskaidymo" ribas, kurias lemia "esami susipynę nacionaliniai kodeksai [...], reglamentuojantys tarptautinio arbitražo teisėjų elgesį".2 Pirmoje šio straipsnio dalyje bus remiamasi ISDS palaikančiais pasakojimais ir argumentais, kuriuos pateikė kritikai, raginantys ją peržiūrėti. Antroje dalyje bus pakomentuoti pateikti pasiūlymai ir aptartas Europos Sąjungos požiūris į šias teisėtumo problemas. Galiausiai straipsnyje bus aptariamas pats Kodekso projekto dokumentas, išdėstomos jo nuostatos ir taikymo sritis bei pateikiami svarstymai apie jo ateitį.

Nauda ir kritika

Tarptautinėse investicijų sutartyse nustatyti dideli apsaugos standartai, leidžiantys užsienio investuotojams pareikšti ieškinius prieš valstybes ad hoc arbitražo teismuose. ISDS svarbą galima paaiškinti keletu skirtingų ypatybių. Pirma, ji leidžia įgyvendinti investuotojo ir valstybės arbitražą, suteikiant šalims daugiau lankstumo ir autonomijos pasirenkant taikytinas taisykles, arbitrus, priežiūros instituciją, taip pat pageidaujamą darbo kalbą.3 Be pragmatinio ISDS procedūrų pobūdžio, šalims taip pat suteikiama vienoda galimybė būti išklausytoms ir ginti savo bylą, taip užtikrinant procedūrinį nešališkumą.4 Antra, ginčus sprendžiant ne apeliacine, o panaikinimo tvarka, ISDS garantuoja sprendimų galutinumą, taip sumažinant piktnaudžiavimą procesu ir išlaidų neefektyvumą.5 Galiausiai, ISDS buvo giriama už tai, kad tarptautiniu mastu sprendimai gali būti vykdomi nepriklausomai nuo atitinkamos nacionalinės teisminės peržiūros sistemos, taip sukuriant teisinio tikrumo ir patikimumo erdvę.

Privačios investicijos yra pagrindinė ekonomikos augimo varomoji jėga ir yra būtinos pasauliniam vystymuisi. ISDS mechanizmas padeda "užsienio investuotojams suteikti teisinį būdą apsaugoti tokį kapitalą nuo priimančiosios valstybės priemonių ir neveikimo, kurie gali neatitikti tarptautinių elgesio standartų".6 Vis dėlto, nepaisant pastebimos ISDS naudos pasaulinėje ekonominėje rinkoje, jos valdymas per pastarąjį dešimtmetį buvo vis dažniau kritikuojamas, ypač dėl vykstančios COVID-19 pandemijos. Be didžiulių priteistų sumų ir ribojančio poveikio valstybių reguliavimo galioms, ISDS tapo susirūpinimą keliančiu objektu, inter alia, dėl tariamo arbitrų nepriklausomumo trūkumo, investicinės jurisprudencijos nenuoseklumo ir procedūrinio skaidrumo nebuvimo.

Atsižvelgiant į tai, diskusijos dėl ISDS išsiskyrė į dvi priešingas puses: viena iš jų pasisako už "arbitražu grindžiamos sprendimų sistemos principų išlaikymą".7 su tam tikrais galiojančios ISDS sistemos pakeitimais; kitoje - raginama imtis struktūrinių reformų ir sukurti dviejų lygių teisminio nagrinėjimo mechanizmą.8 Nepriklausomai nuo to, ar siekiama "patobulinti esamą dizainą9 arba palankios naujo pastato kūrimui,10 jos reformos uždavinys - užtikrinti, kad būtų apsaugotos gresiančios investavimo laisvės, o demokratinės vertybės būtų puoselėjamos siekiant užtikrinti "lygiavertę suverenią erdvę tarp valstybių dalyvių ir jų teisę reguliuoti visuomenės interesais".11

Pasiūlymai

Siekdamos išspręsti vis didėjantį pasipriešinimą dabartinei ISDS struktūrai, kelios valstybės pateikė reformos pasiūlymų. Kai kurios galimybės apėmė nuolatinio apeliacinio mechanizmo sukūrimą, kad būtų sustiprintas sistemos nuoseklumas ir padidintas teisinis tikrumas taikant fiksuotas procedūras, institucijas, darbuotojus ir valstybes nares (Kinija).12 Kituose pareiškimuose svarstoma galimybė suteikti galimybę naudotis ISDS pagal sutartis, atsižvelgiant į kiekvieną konkretų atvejį, tačiau reikalaujant, kad investuotojai išnaudotų visas vietos teisių gynimo priemones ir dalyvautų privalomose tarpininkavimo ir alternatyvaus ginčų sprendimo procedūrose prieš sprendžiant tokius ginčus (Indonezija).13

Europos Sąjungos ir jos valstybių narių pateiktas pasiūlymas vertas atskiro dėmesio. Visų pirma jame daugiausia dėmesio skiriama trims pagrindinėms problemoms spręsti, t. y. arbitražo sprendimų nuspėjamumo trūkumui, sistemos, pagal kurią būtų galima spręsti priimtų sprendimų nenuoseklumo problemą, nebuvimui ir trūkumams, susijusiems su įvairove ir nešališkumu, pašalinti.14 Taigi, siekiant sukurti naują ir skaidrią ISDS ginčų sprendimo sistemą, ES pasiūlyme numatyta:

• Dviejų pakopų arbitražo struktūros, kuri vadovautų dvišaliams ES investicijų susitarimams (pirmosios instancijos teismas ir apeliacinis teismas), sukūrimas;15
• Visą darbo dieną dirbantys, ilgalaikes ir nepertraukiamas pareigas einantys teisėjai, nevykdantys išorinės veiklos, gaunantys atlyginimus, panašius į atlyginimus kitose teismų sistemose;16
• Teisėjai, atstovaujantys įvairioms geografinėms ir lyčių grupėms;17
• Dvišalio susitarimo nuostata, kuria siekiama "užtikrinti, kad [šalys] išlaikytų savo susitarimo aiškinimo kontrolę, galėdamos priimti privalomus aiškinimus";18
• Leidimas trečiosioms šalims dalyvauti investiciniuose ginčuose siekiant užtikrinti didesnį skaidrumą;19
• Nuolatinio mechanizmo naudojimas sprendžiant ginčus tarp valstybių;20
• Paramos mechanizmo sukūrimas, siekiant užtikrinti, kad visos ginčo šalys galėtų "veiksmingai veikti investicinių ginčų sprendimo sistemoje".21

Nors tarptautinis nuolatinis daugiašalis ginčų sprendimo forumas dar tik kuriamas, pateiktos procedūrinės naujovės jau sulaukė kritikos. Tarp dažniausiai įvardijamų trūkumų yra pakartotinio politizavimo rizika (pvz., panaikinus galimybę paskirti neutralų teismą);22 sprendimų priėmimo kokybė, veiksmingumas ir patikimumas (pvz., dėl finansinių paskatų trūkumo arba dėl to, kad apeliacinė institucija menkina pirmosios instancijos teismo autoritetą).23 taip pat galimai dviprasmiškas pasekmes procedūriniam veiksmingumui, išlaidoms ir sprendimų galutinumui (pvz., galimybė pateikti apeliacinį skundą didina galimybes ginčyti investicinius sprendimus).24

Nors jais siekiama pašalinti ISDS trūkumus, dar neaišku, ar pasitvirtinus šiems teiginiams nekils daugiau neaiškumų ir struktūrinių sunkumų, nei ketinama sumažinti.

Elgesio kodekso projektas

Pastaruoju metu darbo grupė siekė sujungti įvairius reformų pasiūlymus, kad būtų išvengta susiskaidymo ir užtikrintas didesnis nuoseklumas.

2020 05 01 ICSID ir UNCITRAL paskelbė bendrai parengtą Teisėjų, sprendžiančių ginčus tarp investuotojų ir valstybių, elgesio kodekso projektą (toliau - kodekso projektas). Nors jame nustatomas visuotinai taikytinas elgesio standartas, jis dar nesukuria (ne)privalomų taisyklių parametrų rinkinio.25 Iki kito posėdžio, numatyto 05. - Vienoje, darbo grupė toliau svarstys daugiašalės reformos galimybes, rengs internetinius seminarus, pristatys darbinius dokumentus ir leis valstybėms, tarptautinėms organizacijoms bei kitoms suinteresuotosioms šalims iki 2020 m. lapkričio 30 d. pateikti pastabas.

Dabartinės formos kodekso projektas26 sudaro 12 straipsnių, prie kiekvieno iš jų pridedami aiškinamieji komentarai, susiję su nuostatos pagrindimu ir kontekstu. Kiekvieno straipsnio turinį galima suskirstyti į šias kategorijas:

Apimtis

Remiantis 1 ir 2 straipsniais, kodeksas taikomas "visiems asmenims, dirbantiems teisėjais", t. y. visiems arbitrams, ad hoc, panaikinimo ir apeliacinių skundų komitetų nariams ir nuolatinių mechanizmų teisėjams, įskaitant tyrėjus ir teisininkų padėjėjus, dirbančius vadovaujant šiems teisėjams".27

Teisėjų prievolės ir pareigos

3 straipsnyje apžvelgiamos sprendėjo pareigos, įskaitant: nepriklausomumą ir nešališkumą, vengimą (ne)tiesioginių konfliktų, netinkamo elgesio ir šališkumo; sąžiningumą, teisingumą ir kompetenciją; kruopštumą, mandagumą ir veiksmingumą; konfidencialumo ir informacijos neatskleidimo įsipareigojimų laikymąsi.28

Interesų konfliktas

Pareiga vengti galimų interesų konfliktų, kurie gali kilti dėl nesugebėjimo veikti nepriklausomai, nešališkai ir skaidriai, konkrečiai aptariama 4-6 straipsniuose, nustatant (ne)privalomas jų valdymo taisykles.29

Informacijos atskleidimo prievolės

Kodekso projekte taip pat pateikiami išsamūs pasiūlymai dėl informacijos atskleidimo įpareigojimų. Siekiant spręsti pakartotinio paskyrimo problemas, 5 straipsnyje numatyta privaloma atskleisti "bet kokius interesus, santykius ar dalykus, kurie pagrįstai gali būti laikomi galinčiais paveikti jų nepriklausomumą ar nešališkumą" [įskaitant bet kokius] profesinius, verslo ir kitus svarbius ryšius per pastaruosius [penkerius] metus su šalimis, šalių advokatais, bet kuriais esamais ar buvusiais sprendėjais ar ekspertais byloje ir [bet kuria trečiąja šalimi, turinčia tiesioginį ar netiesioginį finansinį suinteresuotumą bylos baigtimi]".30 Šiuo metu Kodekse taip pat reikalaujama atskleisti informaciją apie "visas ISDS [ir kitas tarptautinio arbitražo] bylas, kuriose kandidatas arba teisėjas dalyvavo arba šiuo metu dalyvauja kaip patarėjas, arbitras, panaikinimo komiteto narys, ekspertas, [taikdarys ir tarpininkas]".31 Šioje nuostatoje nustatyti įsipareigojimai yra tęstinio pobūdžio.

Dviguba kepurė

6 straipsnyje pateikiamos rekomendacijos, kaip reglamentuoti praktiką, kuri paprastai vadinama "dvigubu darbu", t. y. kai sprendėjai tuo pačiu metu eina ir "patarėjo, eksperto, liudytojo, teisėjo, atstovo ar bet kokias kitas svarbias pareigas, kai sprendžia klausimus, susijusius su tomis pačiomis šalimis, [faktais ir (arba) sutartimis]".32 Tačiau valstybės narės gali pačios nuspręsti, ar uždrausti veiksmus, įvardijamus kaip dvigubą apgaulę, ar reikalauti juos atskleisti.

Kompetencija, sąžiningumas, kruopštumas, konfidencialumas

7 ir 8 straipsniuose įtvirtintos etinės pareigos, susijusios su sąžiningumu, teisingumu ir kompetencija. Pirmuoju straipsniu šios pareigos išplečiamos, reikalaujant, kad teisėjai, pavyzdžiui, susilaikytų nuo bendravimo ex parte, o 8 straipsnyje daugiausia dėmesio skiriama teisėjams, kurie sprendimus priima greitai ir užtikrina jų prieinamumą. 9 straipsnyje išsamiai išdėstytos taisyklės, kuriomis užtikrinamas konfidencialumas, ypač susijęs su privačia informacija ir pranešimais apie sprendimus, kuriuose anksčiau dalyvauta.

Kitos galimybės apima prievoles, atsirandančias dėl pokalbių prieš paskyrimą ir teisėjo atlyginimo, kaip nustatyta 10 ir 11 straipsniuose. 12 straipsnyje aptariami galimi vykdymo užtikrinimo mechanizmai, pavyzdžiui, įtraukiant į investicijų sutartis, procedūrines taisykles arba taikant kontekstinį požiūrį.

"pagrįsta investicijų sutartyse, arbitražo taisyklėse ir tarptautinių teismų elgesio kodeksuose nustatytų elgesio standartų lyginamąja apžvalga".33 dabartinis kodekso projektas atspindi, kad ISDS sistemos teisėtumui stiprinti reikia daugybės priemonių ir kad siekiant jas suvienodinti dar laukia nemažai iššūkių. Tokio reguliavimo sudėtingumą ir poveikį geriausiai iliustruoja 6 straipsnis. Nors dvigubo darbo apribojimas gali atverti naujus kelius arbitrų atrankai didesniam tinkamų teisėjų ratui, visiškas draudimas gali tapti didele kliūtimi naujiems dalyviams, turintiems įvairią lytį ir regioninę patirtį. Taip yra todėl, kad kai kurie kandidatai gali neturėti finansinių galimybių palikti savo advokato darbą gavę paskyrimą arbitru.34 Todėl visos suinteresuotosios šalys ir dalyviai privalo 39^th sesijoje, labai jautriai reaguoti į siūlomų apribojimų poveikį ir įžvalgiai vertinti struktūrinę ir institucinę nelygybę, kurią ketinama įveikti.

ISDS ateitis priklauso nuo to, kiek peržiūrėta jos forma galės patenkinti daugybę valstybėms susirūpinimą keliančių klausimų, kurie, kaip tikimasi, bus išsamiai aptarti būsimuose darbo grupės svarstymuose. Tačiau Kodekso projekto įgyvendinimo sėkmė ir jo taikymo mastas labai priklausys nuo to, kokį požiūrį valstybės, visų pirma didelės ekonomikos vartotojiškos valstybės, pasirinks savo atitinkamuose tarptautiniuose investicijų susitarimuose35 ir vaidmenį, kurį jie prisiima formuojant teismų sprendimų ateitį.

Pastabos

1 Gioretti, C. (2020) Teisėjų elgesio kodekso projektas sprendžiant ginčus tarp investuotojų ir valstybės: Svarbus žingsnis į priekį reformos procese. Europos tarptautinės teisės žurnalo tinklaraštis. Prieiga per internetą: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [žiūrėta: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID ir UNCITRAL paskelbė savo Sprendėjų elgesio kodekso projektą: Ilgas nueitas kelias ir dar ilgas kelias laukia. Tarptautinio arbitražo dienoraštis McCarthy Tétrault LLP. Available at: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [žiūrėta 2020 09 20].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Siūloma Investicinių teismų sistema: ar ji iš tiesų padės išspręsti problemas? Rev. Derecho Estado Nr. 42. Prieiga per internetą: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [žiūrėta 2020 09 21].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Ar "investuotojų ir valstybės arbitražas" išgyvens COVID-19 krizę? OpinioJuris. Prieiga per internetą: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [žiūrėta 2020 09 20].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Arbitražo reformos pastangos tęsiamos nepaisant pandemijos. Kluwer Arbitražo dienoraštis. Prieiga per internetą: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [žiūrėta 2020 09 22].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Siūlomo daugiašalio investicijų teismo teisėtumo problemos: Ar įmanoma demokratija? Pietų centro investicijų politikos santrauka Nr. 18. Prieiga per internetą: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [žiūrėta 2020 09 20], p. 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL ir ISDS reforma: Kinijos pasiūlymas. Europos tarptautinės teisės žurnalo tinklaraštis. Prieiga per internetą: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [žiūrėta 2020 09 20]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019 M.) Investicinių ginčų sprendimo reforma: Įvertinimas. IIA Issues Note Tarptautiniai investicijų susitarimai 1 klausimas. Prieiga per internetą: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [žiūrėta 2020 09 24], p. 11.

14 Upreti, P. N. (2019) ES pateikta informacija dėl ISDS reformų UNCITRAL. TTLF naujienlaiškis apie transatlantinius antimonopolinius ir intelektinės nuosavybės teisių pokyčius. Prieiga per internetą: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [žiūrėta 2020 09 23]; UNCITRAL (2019). Galima investuotojų ir valstybės ginčų sprendimo reforma. Europos Sąjungos ir jos valstybių narių pareiškimas. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Prieiga per internetą: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [žiūrėta 2020 09 23], p. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), p. 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), p. 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), p. 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), p. 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), p. 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), p. 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), p. 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020 M.) Sprendėjų elgesio kodeksas sprendžiant investuotojų ir valstybės ginčus (su pastabomis). Galima rasti adresu: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [žiūrėta 2020 09 23].

27 UNCITRAL, (n xxvi), p. 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), p. 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), p. 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), p. 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), p. 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID ir UNCITRAL paskelbė ISDS teisėjų elgesio kodekso projektą. Tarptautinio arbitražo dienoraštis McCarthy Tétrault LLP. Available at: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [žiūrėta 2020 09 23].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Dvi galvos geriau nei viena: dvigubas "hattingas" ir jo poveikis įvairovei tarptautiniame arbitraže. The National Law Review X tomas, Nr. 212. Prieiga per internetą: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [žiūrėta 2020 09 24]; taip pat žr. Sucharitkul, V. (2020) ICSID ir UNCITRAL elgesio kodekso projektas: Galimas kelių vaidmenų draudimas gali turėti neigiamą poveikį lyčių ir regioninei įvairovei, taip pat kartų atsinaujinimui. Kluwer Arbitražo dienoraštis. Prieiga per internetą: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [žiūrėta 2020 09 24].

35 Dutta, (n vii).

Šio straipsnio turinys yra skirtas bendram šios temos aiškinimui. Dėl konkrečių aplinkybių reikėtų kreiptis į specialistus.