COVID-19 pandemija, kaip ekonominė ir socialinė sveikatos krizė, pareikalavo neapsakomų žmonių aukų ir sukėlė grėsmę pasaulio ekonomikai, nepalikdama nepaliesta nė vienos pramonės šakos ar asmeninių santykių. Atsižvelgdamos į jos sunkumą visuomenės sveikatai ir žalingą poveikį viso pasaulio ekonomikai, vyriausybės ėmėsi aktyvaus vaidmens, siekdamos sulaikyti viruso plitimą, nustatydamos plačius kelionių ir judėjimo apribojimus ir siekdamos užtikrinti būtiniausių maisto produktų, medicinos įrangos ir sveikatos priežiūros paslaugų tiekimą. Nepaisant šių priemonių teisėtumo, jų įgyvendinimas galiausiai sukėlė gilių ekonominių padarinių, kvestionuojant įmonių gyvybingumą ir darant poveikį įmonėms - atidedant jų veiklą ir gerokai sumažinant jų pelningumą. Vis dažniau tikimasi, kad verslininkų laisvių sustabdymas ir konkurencijos sutrikdymas sukels dar neregėtą investicinių arbitražų riziką, kylančią iš dabar jau daugiau kaip 3 000 dvišalių investicijų sutarčių (DIS)¹ sudarytos visame pasaulyje, iš kurių 69 šiuo metu galioja vien Austrijoje.

Šiame straipsnyje siekiama pabrėžti investuotojų ir valstybės ginčų sprendimo (ISDS) naudą, susijusią su įmonių apsauga ekonominio sunkmečio metu, ir kartu įvardyti pavojus, kylančius dėl sistemos, kuri suteikia užsienio investuotojams dideles galimybes susigrąžinti lėšas ir kartu apriboja valstybių galias apsaugoti visuomenę precedento neturinčių sunkumų akivaizdoje. Pripažįstant procedūrinius ir esminius ISDS trūkumus, šiame straipsnyje bus pateikti pasiūlymai dėl reformos ir išsakytos mintys apie tai, kaip būtų galima ištaisyti jos trūkumus derinant investuotojų teises su kitais visuomenės interesais.

Diskusijos dėl ISDS pradžia yra dvejopa. Pirma, labai svarbu pažymėti, kad šiame straipsnyje neslepiama, jog pandemija yra precedento neturinti ekstremali situacija, kuria tarptautiniai investuotojai ir tarptautinio arbitražo bendruomenė dabar gali būti linkę pasinaudoti. Antra, nereikėtų pamiršti, kad su tuo susijusi tokio masto bylinėjimosi rizika galiausiai sukels didelę grėsmę visuomenės ir socialinei bei ekonominei sveikatai nacionaliniu ir pasauliniu mastu. Todėl, atsižvelgiant į ypatingus iššūkius daugiašaliu, regioniniu ir vidaus lygiu, šiame straipsnyje pripažįstamas pavojus, susijęs su neapgalvotu ieškinių pateikimu ir per ankstyvu tokių procedūrų sprendimu.

Problema

Atsižvelgdami į tebesitęsiančią sveikatos krizę, praktikuojantys teisininkai vis dažniau atkreipia dėmesį į tarptautinius investicijų susitarimus (IIA) kaip į priemonę apsaugoti įmones, kurių tarpvalstybinei veiklai, kaip teigiama, pakenkė nesąžiningos, savavališkos ar diskriminacinės su COVID-19 susijusios taisyklės ir politika. Tarpinstituciniai susitarimai įgyvendinami per ISDS ir leidžia užsienio investuotojams nepriklausomame arbitražo teisme spręsti arbitražo bylas prieš priimančiąsias valstybes, todėl jie gali reikalauti didelių kompensacijų sumų. Taigi, paskelbus privalomus, galutinius ir tarptautiniu mastu vykdytinus sutarčių sprendimus, tokie ieškiniai buvo suvokiami kaip galinga protekcionistinė priemonė užsienio investuotojų rankose. Tačiau dabartinė užsienio investicijų valdymo struktūra, suteikianti tarptautinėms bendrovėms galimybes gauti piniginius sprendimus, kurių jos kitaip negalėtų gauti pagal atitinkamas nacionalines teisines sistemas, taip pat sulaukė griežtos teisės mokslininkų, profesinių sąjungų ir pilietinės visuomenės grupių kritikos. Teigiama, kad nesant taisyklių sistemos, kuri apribotų tribunolo galias, nepagrįstai kišamasi į suverenius veiksmus, todėl sukuriama "lygiagreti teisingumo sistema". Įmonių likvidumui teikiant pirmenybę prieš bendruomenės gerovę, ISDS režimas kaltinamas tuo, kad jis yra amorali teisinė struktūra, kuri nepadeda teisingai dalytis ekonominės veiklos teikiama nauda, o pirmenybę teikia įmonių interesams, stiprina sisteminius šališkumus ir didina visuomenės susiskaldymą.²

Būtent čia išryškėja pagrindinė diskusijų dėl ISDS problema ir būtina paaiškinti galimą tarptautinės teisės ir nacionalinės konstitucinės teisės sinergiją.

Tikėtinos būsimos pretenzijos

Konstitucinė teisė suteikia valstybės institucijoms plačius įgaliojimus savo nuožiūra laiku ir veiksmingai taikyti prevencines priemones. Tačiau tai, kad valstybės gali teisėtai naudotis savo suvereniomis galiomis saugoti sveikatą ir (arba) gyvybę ir ginti savo vykdomą politiką remdamosi tikruoju būtinumu, neužkerta kelio teisminei nepaprastosios padėties teisės aktų kontrolei.³

Sutartyje numatytos teisės, kuriomis galima remtis arbitražo teisme, gali apimti teisę į kompensaciją už tiesioginę ekspropriaciją (t. y. nuosavybės paėmimą), netiesioginę ekspropriaciją (t. y. nuosavybės kontrolės perėmimą), teisę į saugumą ir apsaugą, taip pat teisę į sąžiningą, teisingą ir nacionalinį režimą.

Todėl galima tikėtis, kad ISDS ieškinių lavina kils, inter alia, dėl:

• Pajamų praradimas dėl judėjimo laisvės apribojimų;
• Valstybiniai kainų reglamentai, užtikrinantys vaistų, tyrimų ir vakcinų prieinamumą;
• Finansinės pagalbos priemonės, kuriomis remiamos pernelyg apkrautos sveikatos sistemos;
• Nuomos kainų kontrolė ir lengvatos hipotekos įmokoms;
• Sąskaitų už energiją mokėjimo sustabdymas;
• Namų ūkių ir įmonių skolų mažinimas;
• Eksporto sutarčių moratoriumo įgyvendinimas;
• Dividendų mokėjimo, akcijų išpirkimo, vadovų premijų skyrimo sustabdymas;
• mokesčių už privačiai valdomus nacionalinius mokamus kelius rinkimo sustabdymas; ir
• Reikalavimas iš privačių ligoninių, privačių ligoninių nacionalizavimas arba įpareigojimas nurodytiems gamintojams gaminti ventiliatorius.

Praeitis, dabartis ir ateitis

Investuotojų ir valstybės ieškinių pateikimas visuomenės krizės metu nėra naujas reiškinys. ISDS taikymo pavyzdžių galima rasti daugelyje politinio ir ekonominio nestabilumo laikotarpių, įskaitant 2007-2008 m. pasaulinę finansų krizę, 2013 m. Kipro bankų krizę arba pilietinių neramumų laikotarpius, pavyzdžiui, 2011-2012 m. Arabų pavasarį.⁴ Valstybės laisvės ir investuotojų apsaugos ribos taip pat buvo akivaizdžiai patikrintos Argentinos vyriausybei reaguojant į 2001 m. pabaigoje ir 2002 m. finansinį nuosmukį, kurio metu buvo smarkiai apribotos investuotojų teisės.⁵ Taikydama tokias priemones, kaip komunalinių paslaugų tarifų įšaldymas arba valiutos kurso nuvertėjimas, reaguodama į 50% BVP sumažėjimą, taip pat nedarbo ir skurdo augimą atitinkamai 20% ir 50%, Argentina iki 2014 m. tapo atsakove daugiau kaip 50 ISDS bylų.⁶

Kadangi šiuo metu valstybės stengiasi atkurti ekonomiką ir sustabdyti COVID-19 plitimą, jos gali pasitelkti paprotinę teisę (kodifikuotą COVID-19 straipsnyje). Tarptautinės teisės komisijos straipsnių dėl valstybių atsakomybės 20-5 straipsnius) arba sutarčių teisę (kodifikuotą TIS, t. y. force majeure, būtinybė, nelaimė) kaip galimas gynybos priemones nuo ISDS ieškinių.⁷ Tačiau paprotine teise grindžiamos gynybos paplitimas turi nepatikimą pagrindą. Šiuo atžvilgiu būtinojo reikalingumo gynyba yra konkretus atvejis, kuriam sėkmingai pagrįsti reikia keturių elementų, būtent: 1) rimtas ir (arba) neišvengiamas pavojus; 2) grėsmė esminiam interesui; 3) rimtas kito esminio intereso pažeidimas valstybės veiksmais; 4) valstybės veiksmai yra vienintelis būdas apsaugoti esminį interesą nuo rimto ir neišvengiamo pavojaus.⁸ Be to, ieškinio pagrindas būtų atmestas, jei prievolė nesiremia būtinumu, o atitinkami valstybės veiksmai prisideda prie minėto būtinumo.⁹ Ketvirtasis elementas nustato ypač aukštą ribą, nes reikalauja, kad valstybės apsvarstytų neapibrėžtą skaičių alternatyvių priemonių, kuriomis būtų galima pasiekti tą patį tikslą nepažeidžiant valstybės įsipareigojimų investuotojams.

Be to, daugumoje dvišalių investicinių susitarimų nieko nekalbama apie neprisidėjimo reikalavimo taikymo sritį, todėl kyla didelis neaiškumas dėl jo aiškinimo. Svarstyti įvairių valstybės veiksmų adekvatumą ir įvertinti, kiek jie galėjo prisidėti prie dar neregėtos ir nenuspėjamos krizės, atrodo neįmanoma užduotis. Šių sutarties standartų neaiškumas ne tik sudaro prielaidas potencialiai prieštaringiems rezultatams, bet ir tribunolai nėra saistomi ankstesnių sprendimų, todėl kritikams atsiranda galimybė reikalauti nedelsiant paskelbti moratoriumą ISDS mechanizmui.

ISDS ieškinių moratoriumas grindžiamas trimis priežastimis. Pirma, remdamosi reguliavimo atšalimo hipoteze, valstybės susilaikys nuo būtinų priemonių kovai su COVID-19 viruso plitimu.¹⁰ Be to, teigiama, kad dėl neaiškių sutarties standartų atsiranda spekuliacinių reikalavimų, o tai atitraukia valstybių dėmesį nuo būtinybės skubiai rūpintis pandemijos suvaldymo pastangomis.¹¹ Galiausiai, tikimasi, kad grėsmė, jog bus priteistos pernelyg didelės sumos, labai atsilieps sunkioms biudžeto krizėms, su kuriomis susiduria visų pirma besivystančios šalys.¹²

Neabejotina, kad ISDS paskirtį, struktūrą ir teismų praktiką reikia peržiūrėti. Pernelyg dažnai visuomenės nuostoliai ir bendruomenės gerovė likdavo už investicinio valstybės arbitražo naratyvo ribų. Svarbiausia, kad valstybės atsakymų arbitražo sprendimas susilaikytų nuo socialinių, ekonominių ir kultūrinių teisių vaizdavimo kaip kliūties investuotojų teisėms. Negalima palaikyti sistemos, kuri suteikia didesnę apsaugą verslui, suteikdama nevaržomą ir, tikėtina, nekvestionuojamą galimybę pasinaudoti tarptautine teisine priemone, tačiau galiausiai daro žalą tiems, kuriuos valstybės siekia apsaugoti. Kartu negalima nepaisyti pagrindinių tarptautinės teisinės valstybės principų, tokių kaip aiškumas, nuoseklumas, nuspėjamumas ar procedūrinis teisingumas.

Baigiamoji pastaba

Teigiama, kad šiuo metu, kai pasaulinę sveikatos krizę lydi gili ekonominė krizė, poreikis išvengti ISDS reikalavimų yra kaip niekada didelis.¹³ Tačiau būtent suverenios autonomijos, viešojo intereso ir privačios teisės sankirta suteikia galimybę permąstyti nusistovėjusias investicinio arbitražo struktūras ir apsvarstyti naujus būdus, kaip tarp jų judėti. Buvo pasiūlyta keletas galimų sprendimų. Kaip nurodyta pirmiau, kai kurie ragino visiškai sustabdyti ISDS ieškinių dėl priemonių, susijusių su COVID-19 pandemija, nagrinėjimą. Kiti pateikė skubias galimybes, įskaitant galiojančių DIS atsisakymą arba nutraukimą, kaip realią galimybę kovoti su sistemos trūkumais.¹⁴ Tačiau siekiant išlaikyti tarptautinės teisinės valstybės principus investicinio arbitražo kontekste, tinkamų peržiūros standartų nustatymas turi tapti svarbiausiu ISDS reformos uždaviniu. Tik pripažinus precedento neturintį COVID-19 poveikį ir skatinant tarpvalstybinį bendradarbiavimą, siekiant išaiškinti tarptautinės teisės gynybos priemonių taikymą, galima užtikrinti koordinuotą ir tvarų atsaką į investicinio arbitražo trūkumus. Tikimasi, kad artėjanti 39-oji UNCITRAL III darbo grupės sesija, kuri vyks spalio mėnesį, taps platforma, kurioje bus galima atvirai ir skaidriai keistis pasiūlymais dėl esamų su investicijomis susijusių ginčų sprendimo mechanizmų reformos.