Įvadas

Įsivaizduokite, kad važiuojate automobiliu 100 km/h greičiu ir draugas, sėdintis su jumis ant priekinės sėdynės, įjungia avarinį stabdį. Žinote, kas bus toliau. SPOILER ALERTAS - automobilis sudūžta. Būtent tokį poveikį pasaulio ekonomikai, įskaitant statybų pramonę, daro COVID-19 stabdymas. Avarijos žala priklauso nuo jūsų pasirengimo. Šioje dalyje aptariama, kaip šalys gali padidinti savo pasirengimą, ypač statybos ginčų valdymo kontekste. Straipsnyje pateikiamas argumentas, kad reikia neapsiriboti trečiųjų šalių finansavimu (toliau - TPF) ir apsvarstyti monetizaciją kaip veiksmingą priemonę, padedančią statybų ginčus paversti finansiškai gyvybingais.

Pasiruoškite smūgiui: artėja ginčai dėl statybų

Statybos projektai dažnai yra daugiapakopės sutartinės struktūros, kurioje dalyvauja daug šalių, įskaitant darbdavį, pagrindinį rangovą, subrangovus ir kt., įsikūrusius įvairiose jurisdikcijose. Statybos projektų sustabdymas dėl COVID-19 blokavimo lėmė precedento neturintį vėlavimą, trikdžius ir netikrumą, dėl kurių gali kilti daugybė ieškinių. Vienas iš veiksmingiausių ginčų sprendimo būdų - numatyti, su kokiomis pretenzijomis šalys gali susidurti. Teisių gynimo priemonės statybos sutarties šalims priklauso nuo sutarties sąlygų. Kiekvienos sutarties sąlygos yra unikalios. Dabartinėmis aplinkybėmis labiausiai tikėtinas reikalavimas, kuris gali kilti, yra dėl statybos užbaigimo termino pratęsimo. Be to, galima susidurti ir su reikalavimais dėl papildomų mokėjimų pakeitimo būdu dėl teisės aktų pakeitimų.

Be to, statybų bendrovės gali turėti daugybę nebaigtų ginčų. Šiais neapibrėžtais laikais ribotas biudžetas, naujų ieškinių gynimo išlaidos ir bendri likvidumo klausimai skatintų atsiskaitymus už per mažą kainą. Taip yra ir dėl to, kad naujų ieškinių bei nagrinėjamų ieškinių nagrinėjimas gali būti galvos skausmas ir gali lemti likusių grynųjų pinigų nykimą, o ne generuoti kapitalą. Tai taip pat gali paskatinti šalis atsisakyti nagrinėjamo reikalavimo. 2019 m. "Burford Capital" ataskaitoje nustatyta, kad 63% dauguma apklaustų finansų specialistų teigė, kad jų įmonės nusprendė atsisakyti milijoninės vertės ieškinių, užuot mokėjusios teisines išlaidas už jų nagrinėjimą.¹ Verta paminėti, kad ataskaita parengta dar prieš COVID-19. Kilus šiai krizei, tikimybė atsisakyti pretenzijų padidėjo. Reikia sukurti būdą, kuriuo šalys galėtų ne tik sklandžiai vykdyti arbitražinius ginčus, bet ir paversti ginčus turtu ir juos likviduoti. Į galvą ateina dvi idėjos - trečiųjų šalių finansavimas ir ieškinio monetizavimas.

Trečiųjų šalių finansavimo naudojimas

Kaip minėta pradžioje, dėl dabartinės padėties gali kilti įvairių ginčų. Krizės sukelta pinigų srautų problema paralyžiuotų šalių gebėjimą spręsti šiuos ginčus, todėl dabar vėl susidomėta TPF naudojimu.

Nors pastaruosius kelerius metus šia tema vis dar daug kalbama, naujausioje ataskaitoje teigiama, kad statybų arbitražo srityje TPF susitarimai dar tik pradedami naudoti.² Tiek daug, kad 64% apklausos ataskaitos respondentų nėra susidūrę su tarptautiniais statybos arbitražais su trečiosios šalies finansavimu.³ Iš tiesų, apklausa, kuri buvo tinklaraščio įrašo dalis, parodė, kad statybų sektorius atrodo patrauklus finansuotojams.⁴ Dabartinės krizės sąlygomis TPF būtų ypač naudingas, nes leistų šalims i) tęsti arbitražinį nagrinėjimą, kartu išlaikant pakankamą pinigų srautą, kad galėtų tęsti veiklą; ir ii) tęsti arbitražinį nagrinėjimą, kuris gali padidinti pinigų srautą jų verslui arba sumažinti riziką pralaimėti "lažybų dėl įmonės" ginčą.⁵

Tiesą sakant, per 2008 m. finansų krizę tokių ieškinių padaugėjo.⁶ Kadangi finansavimo įmonių yra gerokai daugiau, TPF vėl gali būti naudojamas siekiant suteikti labai reikalingo kapitalo pagrįstiems ieškiniams pareikšti, jei šalys nenori ginčuose susieti likusių pinigų.

Pinigų už pretenzijas gavimas

Neišnagrinėtos pretenzijos dėl statybų dažnai yra didžiulė užslėpta šalių vertė. Dabartinės krizės sąlygomis šalys galiausiai išleistų grynųjų pinigų nebaigtiems ginčams valdyti, o tuo pat metu jos negeneruoja jokio kapitalo dėl sustojusios pramonės. Tam tikra atgaiva yra galimybė pasirinkti TPF. Nors TPF skamba kaip gera galimybė būsimiems ir nebaigtiems nagrinėti ieškiniams, ji apsiriboja tik teisinėmis arbitražo išlaidomis. Kita problema TPF atveju yra ta, kad šalims vis dar gali tekti laukti, kol bus priimtas arbitražo sprendimas, ir tik tada jos galės atsiimti vertę. Nors ginčo valdymas yra įmonės prioritetas, didesnis prioritetas yra kapitalo generavimas. Būtent tada atsiranda viena iš labiausiai dėmesio vertų (ir galbūt mažiau aptariamų) TPF atžalų - reikalavimų "monetizacija".

Ieškinių monetizacija iš esmės reiškia, kad finansuotojas ne tik finansuotų arbitražo išlaidas, bet ir suteiktų šaliai lėšas bendriems įmonės tikslams už šalies arbitražo bylą kaip užstatą.⁷ Paprastai pinigai turėtų būti apyvartinis kapitalas. Tačiau finansavimo įplaukos dažnai yra neriboto naudojimo.⁸ Iš esmės kapitalas, gautas iš monetizacijos, gali būti panaudotas teisiniam skyriui finansuoti, darbuotojams mokėti arba tiesiog išlaikyti pinigų srautus, kai pramonė yra sustojusi.

Kodėl dabar monetizacija yra svarbesnė?

Statybų ginčų pramonėje šiuo metu gana plačiai paplitusi monetizacija. Pavyzdžiui, 2019 m. Ispanijos infrastruktūros bendrovė pardavė savo arbitražą už 170 mln. eurų JAV finansuotojui "Fortress".⁹ Visai neseniai ši sistema buvo pastebėta Indijoje, kai viena didelė statybos bendrovė mainais į išankstinį mokėjimą grynaisiais pinigais, kuriuo buvo siekiama suteikti bendrovei galimybę grąžinti skolą ir patenkinti apyvartinio kapitalo poreikius, pardavė arbitražo sprendimų ir ieškinių fondą.¹⁰

Atsižvelgiant į dabartines aplinkybes, šį modelį verta pritaikyti arbitražo šalims. Ypač vykstančių ginčų atveju arbitražo posėdžiai užtruko, o tai, savaime suprantama, lėmė, kad arbitražo sprendimas ir atitinkamai numatytas išieškojimas iš arbitražo sprendimo užtruko. Įkainojimas leistų iš anksto gauti grynųjų pinigų, todėl iš esmės būtų pasiektas tas pats tikslas (bent jau trumpuoju laikotarpiu), kurio tikimasi iš arbitražo sprendimo. Tai taip pat padės išspręsti krizės sukeltą likvidumo problemą.¹¹

Veiksniai, į kuriuos reikia atsižvelgti

Civilinės teisės jurisdikcijose ieškinių įkainojimas pinigais yra lengvai pasiekiamas. Tačiau bendrosios teisės jurisdikcijose šalys turi nepamiršti, kad reikalavimų piniginė išraiška gali prieštarauti išlaikymo ir champerty principams. Pagal Anglijos teisę pradinė šalis, o ne finansuotojas turi išlaikyti arbitražo proceso kontrolę. Taigi strateginiu požiūriu būtų prasminga iš dalies monetizuoti ieškinį, kai sprendžiami bendrosios teisės arbitražai.

Keletas aplinkybių, kurias investuotojas galėtų apsvarstyti prieš investuodamas į ginčą, būtų panašios į TPF aplinkybes, t. y., be kita ko, tikimybė, kad byla bus laimėta iš esmės, atsakovo finansinė padėtis, finansavimo siekiančios šalies advokato patirtis, dydis ir galimo sprendimo vykdytinumas. Šie veiksniai taip pat būtų reikšmingi ginčo vertinimui. Kitaip tariant, kuo geresni pirmiau minėti veiksniai, tuo daugiau šalys galėtų gauti naudos iš piniginio įvertinimo.

Išvada

TPF naudojimas ir monetizacija galėtų būti labai reikalingos oro pagalvės ir saugos diržai, kuriuos anksčiau naudojo avariją patyrusio automobilio metafora. Statybų arbitražas paprastai atima daug šalių išteklių, kurių dabartinėmis aplinkybėmis trūksta. Finansuotojas arba investuotojas, padedantis šalims tęsti jų ginčą arba tiesiog nuimantis jį nuo jų stalo, turės dvejopą naudą. Pirma, tai leistų joms tokiu metu išsilaikyti. Antra, tai leis joms pasirengti susitelkti į savo pagrindinę veiklą, t. y. statybas.

Pastabos

1. Cos. ignoruoja pretenzijas - teisinis finansavimas gali tai pakeisti, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL Tarptautinio arbitražo apklausa 2019 m. lapkritis, p. 6

3. Ten pat .

4. Kaip finansuoti statybų ginčus - pasikliauti trečiųjų šalių finansavimu? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld ir V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2-asis leidimas. (Kluwer 2017), p. 11

6. Ten pat .

7. Trečiųjų šalių bylinėjimosi finansavimo teisės apžvalga, 3-iasis leidimas, p. 28.

8. Ten pat, p. 219.

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC pritraukia 1750 mln. rupijų bylinėjimosi finansavimo sandoriu, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. COVID-19 finansinio poveikio mažinimas, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Šio straipsnio turinys yra skirtas bendram šios temos aiškinimui. Dėl konkrečių aplinkybių reikėtų kreiptis į specialistus.