Šių metų pradžioje IBA Arbitražo komiteto pogrupis paskelbė Nemokumo ir arbitražo priemonių rinkinį (toliau - priemonių rinkinys).¹ Nors projektas buvo pradėtas vykdyti prieš koronaviruso protrūkį, jis paskelbtas ypač laiku ir yra labai svarbus atsižvelgiant į rimtus ekonominius sutrikimus, kuriuos sukėlė dabartinė pandemija, ir į tai, kad daugelyje sektorių tikimasi didelio įmonių nemokumo atvejų skaičiaus padidėjimo.

Priemonių rinkinyje, skirtame nemokumo ir arbitražo sankirtai spręsti, nagrinėjama įtampa, kylanti dėl tarptautinio arbitražo ir nacionalinių nemokumo teisės aktų viešosios politikos interesų konkurencijos. Konkrečiau, juo siekiama pasiūlyti šalims, arbitrams ir advokatams gaires, kaip spręsti klausimus, inter alia, dėl to, 1) ar arbitražo teismas turi reikiamą jurisdikciją, kad galėtų tęsti arbitražą; 2) ar atitinkamas skolininkas tebeturi teisinį veiksnumą dalyvauti arbitraže ir 3) ar priimtas arbitražo sprendimas bus vykdytinas.

Toliau straipsnyje siekiama atkreipti dėmesį į įtampą tarp konkuruojančių nemokumo ir tarptautinio arbitražo viešosios politikos interesų, taip pat į žalingą poveikį, kurį daro skirtingi nacionaliniai požiūriai sprendžiant šias prieštaringas sankirtas. Šiuo tikslu straipsnyje remiamasi Priemonių rinkinio pagrindinėmis aplinkybėmis ir struktūra, taip pat tikslais, kuriais buvo grindžiamas projektas.

Arbitražas ir nemokumas

Skirtingas tarptautinio arbitražo ir nemokumo teisės pobūdis ir tikslai nėra lengvai suderinami, o jų santykis gali sukelti didelių politinių interesų konfliktų. Dažnai būdinga įtampa apibūdinama kaip prieštaravimas tarp artimų kraštutinumų, kai "bankroto politika nenumaldomai traukia į centralizaciją, o arbitražo politika propaguoja decentralizuotą požiūrį".²

Apskritai komercinis arbitražas - tai "sutikimu pagrįstas mechanizmas, skirtas ieškiniams spręsti privačiame forume ne teisme, dažnai priimant tarptautiniu mastu vykdytiną sprendimą".³ Pati proceso esmė yra šalių autonomija, konfidencialumas ir siekis palaikyti bei pripažinti abipusį šalių susitarimą dėl arbitražo.

Priešingai, nemokumo byla apibūdina "kolektyvinį, teisminį procesą, kuriuo siekiama išspręsti daugybės šalių interesus, ir paprastai draudžiama imtis individualių vykdymo veiksmų prieš nemokią šalį siekiant apsaugoti kolektyvinį interesą".⁴ Skirtingai nei arbitraže, juo siekiama "maksimaliai padidinti nemokios šalies turto vertę ir tinkamai paskirstyti jį trečiųjų šalių kreditoriams, taikant struktūrizuotą, centralizuotą ir skaidrų procesą".⁵

Atsižvelgdamos į šiuos skirtingus politikos tikslus, nacionalinės teisės sistemos skirtingai reglamentuoja nemokumo bylų poveikį numatomoms ar vykstančioms arbitražo procedūroms. Kadangi tokių lygiagrečiai vykstančių bylų poveikis labai priklauso nuo buveinės ir sutarties teisės, taip pat nuo nemokumui taikytinos teisės, dėl nacionaliniu lygmeniu egzistuojančių atsakymų ir jų nesuderinimo kyla nemažai kolizinių klausimų, visų pirma susijusių su:

• Antstolio įsakymo vykdymas;
• Teisinis veiksnumas arbitraže;
• Valstybių įgaliojimai reguliuoti vidaus ir ne vidaus arbitražus.

IBA priemonių rinkinio tikslai

Dabartinėmis pasaulinio ekonominio netikrumo ir sutrikimų sąlygomis įmonių nemokumo atvejų skaičius gali prilygti 2009 m. finansų krizės metu buvusiam skaičiui. Todėl, kadangi daugelis šalių ginčijasi su nemokiomis arba netrukus tapsiančiomis nemokiomis įmonėmis arba svarsto galimybę pareikšti joms pretenzijas, daugelis įmonių protingai renkasi alternatyvius ginčų sprendimo būdus.

Tarptautinis arbitražas vis dažniau naudojamas kaip pagrindinė sudėtingų komercinių tarpvalstybinių ginčų sprendimo priemonė. Tačiau dėl to, kad nėra išsamios, nuoseklios ir aiškiai apibrėžtos nemokumo bylų arbitruotinumo tarptautiniame arbitraže sistemos, kyla netikrumas ir trūksta nuspėjamumo. Kadangi bylos nagrinėjamos kiekvienu konkrečiu atveju atskirai, o jų rezultatai nenuoseklūs ir net prieštaringi, poreikis ieškoti galimų sprendimų šioje srityje tampa vis aktualesnis. Todėl šis priemonių rinkinys yra vertingas orientyras nustatant teisinius klausimus, kylančius dėl lygiagrečiai vykdomų nemokumo bylų, iškeltų nacionalinio ar tarptautinio arbitražo šalims. Atsižvelgiant į pasaulinės COVID-19 pandemijos socialinius ir ekonominius padarinius, jame siūlomų galimų sprendimų įvairovė galėtų padėti sumažinti būsimą riziką, kylančią dėl sandorio šalies nemokumo.

Struktūra

1. Nacionalinės ataskaitos

Kadangi nacionalinė jurisdikcija, kurioje vykdomas nemokumas, greičiausiai yra ir vieta, kurioje prašoma vykdyti sprendimą, nacionalinės ataskaitos yra esminis priemonių rinkinio pagrindas.

Jų autoriai - 19 šalių žymiausi ekspertai, jie parengti remiantis 35 klausimų apklausa, kad būtų aiškiau, kaip konkrečios jurisdikcijos įstatymuose įvairiomis aplinkybėmis sprendžiami nemokumo ir arbitražo sankirtos klausimai.

I skirsnyje aptariamas nacionalinio nemokumo poveikis vidaus ar užsienio arbitražui. Jį sudaro trys dalys.

I dalyje daugiausia dėmesio skiriama poveikiui, kurį nemokumo bylos gali turėti galimybei pradėti arba tęsti arbitražą. Nagrinėjami klausimai, susiję su automatiniu sustabdymu, teisės sritimis, kuriose arbitražas negalimas, arbitražo bylų, kurioms turi įtakos nemokumo procedūros, kuriomis siekiama likviduoti įmonę, ir finansinių reabilitacijos procedūrų skirtumais, taip pat arbitražo bylų, vykstančių bylos iškėlimo metu, ir arbitražo bylų, pradėtų iškėlus nemokumo bylą, skirtumais.

II dalyje aptariami procedūriniai ir administraciniai aspektai, kurie gali iškilti, kai vienu metu vykdomos arbitražo ir nemokumo procedūros. Atkreipiamas dėmesys į poveikį, kurį nemokumo bylos iškėlimas gali turėti laikinųjų apsaugos priemonių galiojimui, nemokių šalių gebėjimui spręsti ginčus, taip pat skolininkų gebėjimui arbitraže spręsti ginčus savo vardu.

III dalyje nagrinėjamas sprendimų vykdytinumas. Joje siekiama atsakyti į klausimus, susijusius su pareikštų reikalavimų statusu, jei galutinis arbitražo sprendimas nebuvo priimtas arba tapo vykdytinas; ar arbitražo sprendime esantis kreditas yra galiojanti teisė nemokumo bylos tikslais, taip pat kokie papildomi reikalavimai gali būti taikomi, kad užsienio arbitražo sprendimai būtų pripažinti.

Antrasis scenarijus, pagal kurį arbitražas ir nemokumas gali susikirsti, nagrinėjamas II skirsnyje ir yra susijęs su nemokumo bylomis, iškeltomis kitoje nei tiriamoji jurisdikcijoje, ir su tuo susijusiu poveikiu arbitražams, vykstantiems pastarojoje jurisdikcijoje. Aptariami klausimai, inter alia, susiję su poreikiu oficialiai pripažinti užsienio nemokumo bylas, UNCITRAL pavyzdinio įstatymo dėl tarpvalstybinio nemokumo (1997 m.) taikymu⁶ ir užsienio bankroto pripažinimo pagal ES Nemokumo reglamentą (2015 m.).⁷

2. Aiškinamoji ataskaita

Aiškinamoji ir nacionalinė ataskaitos yra tos pačios bendros struktūros ir turi būti naudojamos kartu. Tačiau, skirtingai nei pastarojoje, aiškinamojoje ataskaitoje siekiama pateikti kiekvieno tyrimo klausimo kontekstą ir apibendrinti nacionalinėse ataskaitose vyraujančius ir antrinius metodus.

3. Kontrolinis sąrašas

Kontrolinis sąrašas yra paskutinė priemonių rinkinio dalis. Jis nėra skirtas visiems galimiems niuansams, kurie gali atsirasti pagal konkrečius arbitražui taikytinus įstatymus, aprašyti, taip pat nėra skirtas visiems klausimams, kurie gali būti pateikti arbitrams spręsti. Tai veikiau praktinė sistema, leidžianti arbitrams, šalims ir advokatams kuo anksčiau atpažinti ir spręsti galimą nemokumo poveikį procesui, kad būtų išvengta galimų negrįžtamų pasekmių.

Tikėtina, kad dėl pasaulinio nuosmukio ir tikėtino tarpvalstybinių nemokumo atvejų ir ginčų skaičiaus didėjimo, tarptautinio arbitražo ir nacionalinių nemokumo teisės aktų viešosios tvarkos interesų neatitikimas gali tapti dar svarbesnis. Pastaraisiais metais padaryta didelė pažanga kuriant reglamentus, kuriais siekiama užtikrinti nuoseklesnį požiūrį. ES reglamentas dėl nemokumo, taip pat UNCITRAL pavyzdinis įstatymas dėl tarpvalstybinio nemokumo ir Teisės aktų vadovas dėl nemokumo teisės yra pavyzdžiai, atspindintys, kad pageidautina siekti didesnio tarpvalstybinio reguliavimo. Tokio teisėkūros vadovo rengimas, be abejo, susijęs su tam tikrais iššūkiais. Vis dėlto atitinkama nauda gali būti didesnis tikrumas ir nuspėjamumas tarptautinei verslo bendruomenei, mažesnės sandorių išlaidos, didesnis skaidrumas ir didesnis pasitikėjimas tarptautine teisine sistema.

Naujasis priemonių rinkinys negali būti universalus principų rinkinys, kuriuo būtų galima atsižvelgti į daugybę scenarijų, pagal kuriuos arbitražo ir nemokumo procedūros gali sutapti, ir į tai jis nepretenduoja. Tačiau jame siūlomi sprendimai, kurie galėtų padėti sukurti nuoseklų požiūrį į nemokumo ginčų arbitruotinumo nustatymą.

Pastabos

1 Galima įsigyti per: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" in Tarptautinio arbitražo ataskaita. 14 numeris, p10. Prieiga per: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA Nemokumo ir arbitražo priemonių rinkinys, supra 1, p1.

4 IBA Nemokumo ir arbitražo priemonių rinkinys, supra 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.

6 Galima rasti: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Šio straipsnio turinys yra skirtas bendram šios temos aiškinimui. Dėl konkrečių aplinkybių reikėtų kreiptis į specialistus.