Cos'è la risoluzione alternativa delle controversie?

Alternative Dispute Resolution (ADR) è un termine generale che comprende i diversi metodi di risoluzione di una controversia prima di ricorrere al contenzioso. L'ADR è preferito da molte parti commerciali perché permette loro di risolvere le loro controversie in modo rapido e confidenziale. Può anche far risparmiare sui costi considerevoli associati al contenzioso. L'ADR pone maggiore enfasi sull'autonomia delle parti ed è considerata più amichevole del contenzioso tradizionale,  permettendo così potenzialmente alle parti condizioni più favorevoli per preservare e continuare le loro relazioni dopo la risoluzione della controversia.

Quali sono i metodi di risoluzione alternativa delle controversie?

I metodi ADR includono arbitrato, negoziazione, conciliazione, riconciliazione, mediazione e aggiudicazione.

Arbitrato

L'arbitrato è la forma più sviluppata di ADR. Serve come un'alternativa al contenzioso che privilegia il principio dell'autonomia delle parti. Può essere amministrato attraverso un'istituzione arbitrale o organizzato su una base ad hoc. Alcuni aspetti fondamentali riguardanti l'arbitrato in Austria saranno elaborati nel capitolo seguente. Per una guida approfondita sull'arbitrato, si prega di consultare la nostra guida dedicata Compendio sull'arbitrato.[1] Oltre all'arbitrato, ci sono molti altri metodi di risoluzione delle controversie, come sarà discusso di seguito.

Negoziazione

La negoziazione è un processo decisionale di due o più parti volto a raggiungere un accordo. La negoziazione non coinvolge una terza parte che faciliti la discussione o che giudichi la controversia. È volontaria e non vincolante. In parole povere, la negoziazione coinvolge le parti che risolvono e riconciliano le loro diverse posizioni per raggiungere il consenso e raggiungere un accordo. La negoziazione è una caratteristica chiave dell'ADR, nel permettere alle parti di condividere direttamente le informazioni in modo privato e informale per evitare meccanismi di controversia più formali. Tuttavia, richiede buona fede e può essere più difficile quando c'è una disparità tra le parti, in termini di dimensioni e influenza.

Conciliazione

La conciliazione è un meccanismo di risoluzione extragiudiziale delle controversie che è volontario, confidenziale e flessibile. È frequente nelle controversie di lavoro e di consumo. Utilizza una terza parte neutrale che viene nominata per risolvere la controversia. Il terzo neutrale nella conciliazione è noto come conciliatore. Un conciliatore differisce da un mediatore, in quanto userà il suo giudizio e le sue raccomandazioni per incoraggiare le parti designate a trovare una soluzione.

Le parti in conciliazione possono raggiungere un accordo amichevole, che - come un accordo contrattuale - è vincolante secondo i termini concordati dalle parti. Il conciliatore non rende questo accordo nel modo in cui un arbitro renderebbe un lodo arbitrale; piuttosto, aiutano semplicemente le parti a raggiungere l'accordo. A seconda della forma giuridica scelta (ad esempio, se concluso davanti a un tribunale competente o incorporato in un atto notarile), l'accordo di composizione può essere direttamente esecutivo.

Mediazione

La mediazione è un processo di risoluzione delle controversie in cui un mediatore ha il compito di facilitare e assistere le parti in causa nella risoluzione della loro controversia. La mediazione offre un ambiente strutturato che permette alle parti di comunicare le loro preoccupazioni e scambiare informazioni per identificare i possibili passi che possono essere fatti per risolvere la controversia.

La mediazione è una procedura non vincolante, il che significa che spetta alle parti stesse decidere se continuare o meno con la mediazione dopo il primo incontro. Anche il risultato della mediazione non è vincolante, a meno che le parti non si accordino volontariamente per concludere un accordo, cosa che accade spesso.

La convenzione di mediazione di Singapore

La Convenzione delle Nazioni Unite sugli accordi transattivi internazionali risultanti dalla mediazione, nota anche come Convenzione di mediazione di Singapore, è un accordo internazionale che stabilisce un sistema internazionale per l'applicazione degli accordi transattivi. La Convenzione di mediazione di Singapore si applica agli accordi raggiunti dopo la mediazione di controversie commerciali tra parti internazionali. Al novembre 2021, 55 stati hanno firmato la Convenzione di mediazione di Singapore.

L'accettazione diffusa della Convenzione di mediazione di Singapore promette di aumentare l'uso della mediazione per risolvere le controversie commerciali internazionali, poiché le parti saranno in grado di far rispettare i loro accordi di composizione negli stati che hanno ratificato la Convenzione. Lo schema di esecuzione semplificato della Convenzione di mediazione di Singapore è stato paragonato a quello della Convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri (la Convenzione di New York).

Qual è la differenza tra mediazione e conciliazione?

La differenza chiave tra la mediazione e la conciliazione è il mandato del terzo neutrale che assiste le parti a risolvere la loro controversia. Il conciliatore ha l'autorità non solo di facilitare la risoluzione della controversia, ma anche di proporre diverse soluzioni alle parti. Al contrario, il mediatore facilita solo la risoluzione e generalmente non fa proposte alle parti.

Riconciliazione

La riconciliazione è una forma riparativa di ADR che si concentra sulla risoluzione delle controversie mantenendo e/o ripristinando le relazioni tra le parti in conflitto. La riconciliazione nell'ADR non deve essere confusa con la riconciliazione nella regolamentazione commerciale e finanziaria. Nel contesto commerciale, ci sono diversi tipi di riconciliazione. Nel settore bancario e contabile, la riconciliazione è utilizzata per garantire che la posizione finanziaria di una data impresa si rifletta accuratamente nel suo bilancio bancario e nelle transazioni bancarie. Nella regolamentazione finanziaria, la riconciliazione può assicurare che le aziende possano rendere conto del denaro detenuto per conto degli investimenti dei clienti. Nell'ADR, la conciliazione differisce dalla mediazione, dove il conciliatore avrà un ruolo più proattivo nel proporre soluzioni e nell'incoraggiare le parti ad arrivare ad un accordo.

Aggiudicazione

L'aggiudicazione è un processo contrattuale o statutario di risoluzione delle controversie in cui la decisione di risolvere una controversia viene presa da una terza parte indipendente e imparziale. In molti paesi come il Regno Unito, l'Australia, Hong Kong, la Malesia e altri, l'aggiudicazione è limitata alla risoluzione delle controversie edilizie.

Chi è un arbitro?

Un arbitro è una persona investita dell'autorità di prendere una decisione ufficiale in un procedimento di aggiudicazione. Di solito, l'arbitro è un esperto in materia della controversia che è nominato per decidere.

Arbitrato

L'arbitrato è un metodo di risoluzione delle controversie che serve come l'alternativa più vicina al contenzioso tradizionale. Un arbitrato nasce attraverso il consenso volontario di due o più parti ed è tipicamente facilitato da un accordo di arbitrato, sia come una clausola in un contratto preesistente o come un accordo autonomo. Nell'arbitrato, un individuo indipendente e imparziale noto come arbitro viene selezionato e gli viene dato il mandato di giudicare specificamente su una controversia. Un tribunale può consistere di un solo arbitro, o essere nominato come parte di un tribunale arbitrale più grande, tipicamente composto da tre arbitri indipendenti. Un numero dispari di arbitri assicura una regola di maggioranza a favore di una data parte. Un tribunale arbitrale che ha un'adeguata giurisdizione su una data controversia ascolterà le suppliche di più parti e renderà una sentenza definitiva e vincolante nota come lodo. Un lodo può poi essere eseguito nei tribunali nazionali.

Cos'è l'arbitrato vincolante?

L'arbitrato vincolante è una procedura di arbitrato che risulta in un lodo vincolante ed esecutivo. In generale, tutti gli arbitrati sono considerati vincolanti. Tuttavia, poiché il processo arbitrale pone maggiore enfasi sull'autonomia delle parti, le parti possono scegliere di rendere l'arbitrato specificamente vincolante o non vincolante. L'arbitrato vincolante non deve essere confuso con l'arbitrato obbligatorio, in cui l'arbitrato è un requisito legalmente applicabile prima della causa.

Cos'è l'arbitrato non vincolante?

L'arbitrato non vincolante è una procedura di arbitrato che risulta in un lodo consultivo non vincolante e quindi non esecutivo. In pratica, gli arbitrati non vincolanti possono essere utilizzati per stabilire il quadro delle trattative di composizione in corso.

Qual è la differenza tra arbitrato e mediazione?

La differenza chiave tra l'arbitrato e la mediazione è il mandato della terza parte neutrale. Nell'arbitrato, un arbitro giudica la controversia e rende un lodo definitivo, vincolante ed esecutivo.

Nella mediazione, un mediatore facilita la risoluzione della controversia aiutando a trovare la soluzione più adatta. La soluzione raggiunta attraverso la mediazione non è vincolante.

Qual è la differenza tra arbitrato e aggiudicazione?

La differenza chiave tra arbitrato e aggiudicazione è la tempistica. L'aggiudicazione è molto più rapida dell'arbitrato. Inoltre, il più delle volte l'aggiudicazione scaturisce da uno statuto, mentre l'arbitrato scaturisce dal consenso delle parti. Inoltre, un giudice non può pronunciare una sentenza sui costi. In altre parole, un arbitro non può ordinare costi superiori ai suoi onorari. D'altra parte, un arbitro può ordinare le spese in modo molto più flessibile.

Premi

Un lodo è la "sentenza" di un tribunale arbitrale. Laddove si dice che un tribunale "emette" una sentenza, un tribunale arbitrale "rende" un lodo. Esistono diversi tipi di lodo. Anche se i lodi in genere non possono essere modificati nella sostanza una volta pronunciati, il loro riconoscimento e la loro esecuzione sono soggetti a procedimenti giudiziari nazionali. Il riconoscimento e l'esecuzione dei lodi sono soggetti alla Convenzione di New York nella maggior parte delle giurisdizioni. Questa convenzione serve come quadro internazionale per il riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali. Attualmente, 168 paesi sono parte della Convenzione.

Premi provvisori

Conosciuto anche come lodo interlocutorio o preliminare, un lodo provvisorio è spesso reso da un tribunale durante le prime fasi del processo arbitrale senza portare il processo alla fine. I lodi provvisori sono utili a un tribunale per fare chiarezza sia su questioni di procedura che sul merito di una richiesta, di una compensazione o di una domanda riconvenzionale. Per quanto riguarda la procedura, i lodi provvisori affrontano l'ammissibilità di una richiesta, oltre a stabilire che il tribunale arbitrale ha la giurisdizione per esaminare il caso. Per quanto riguarda il merito di una determinata richiesta, i lodi parziali sono utili per stabilire le questioni relative alle leggi applicabili, la validità del contratto, le questioni di responsabilità, e se una determinata richiesta è preclusa da qualche legge nazionale come un termine di prescrizione per intentare una causa civile.

Premi parziali

I riconoscimenti parziali tipicamente coinvolgono un tribunale che decide su aspetti del procedimento che sono accessori al merito di una data richiesta. I lodi parziali possono per esempio riguardare una decisione sui costi, o una dichiarazione su una determinata rivendicazione di fatto.

Premi finali

Come suggerisce il nome, un lodo definitivo è reso da un tribunale su tutte le rivendicazioni e le richieste avanzate dalle parti, comprese le questioni relative ai costi. Un lodo definitivo ha anche l'effetto procedurale di terminare il procedimento arbitrale tra le parti.

Premi sui costi

La questione dei costi è importante in qualsiasi procedimento arbitrale, soprattutto quando una delle parti è più debole o insolvente. Pertanto, mentre i costi possono essere affrontati in altri lodi, un lodo specifico sui costi può essere utilizzato per risolvere questioni riguardanti gli obblighi finanziari delle parti. Ciò è particolarmente vero se, nelle prime fasi del procedimento arbitrale, le spese di una parte sono state pagate dall'altra parte per garantire che il procedimento arbitrale vada avanti.

Modifica (a) dei premi / Premi aggiuntivi

In casi rari, un tribunale può esercitare la sua giurisdizione per emettere un lodo aggiuntivo insieme al lodo definitivo che ha già reso per affrontare questioni che sono sorte, questioni che sono state sollevate, ma non affrontate, o per garantire che il lodo rifletta accuratamente le conclusioni a cui il tribunale è già giunto. Gli emendamenti non equivalgono a un nuovo lodo, ma forniscono un rimedio a questioni che sono state ascoltate ma non pienamente affrontate o affrontato in modo insufficiente nel lodo originale. Un lodo arbitrale, una volta emesso, è definitivo. Un tribunale non ha la giurisdizione per "cambiare idea" rispetto a ciò che ha già deciso.

Esecuzione dei premi

L'esecuzione si riferisce al processo attraverso il quale un lodo arbitrale può essere riconosciuto in un tribunale nazionale. Come detto, un arbitrato vincolante porta alla resa di una sentenza nota come lodo arbitrale. In alcuni casi, le parti accetteranno volentieri e metteranno in atto i requisiti del lodo senza complicazioni. Altrimenti, una parte può assicurarsi che il suo lodo sia rispettato chiedendo che sia riconosciuto da un tribunale nazionale attraverso una causa per creare un ulteriore obbligo legale riconosciuto a livello nazionale.

Il riconoscimento di un lodo arbitrale da parte di uno o più tribunali nazionali è semplificato dalla Convenzione di New York. In base a questo trattato internazionale, un lodo riconosciuto in uno stato sarà riconosciuto dai tribunali di ogni altro stato anch'esso parte della convenzione. Ciò significa che se una parte di un arbitrato cerca l'esecuzione di un lodo nello stato della parte avversa, può farlo presentando un procedimento nel proprio stato nazionale. A partire da ottobre 2021, 168 paesi sono firmatari della Convenzione, e i nuovi firmatari più recenti sono Belize e Malawi (entrambi a marzo 2021).

Accantonamento dei premi

Oltre all'esecuzione dei lodi, ci possono essere motivi per una parte di chiedere l'annullamento di un lodo. In una tale situazione, una parte contesta il lodo con una richiesta di annullamento nello stato in cui il lodo è stato fatto o che considera il lodo come nazionale. L'articolo 34 (2) della Legge Modello UNCITRAL sull'Arbitrato Commerciale Internazionale è esemplificativo dei motivi comuni su cui un lodo arbitrale può essere annullato:

• • mancanza di un accordo di arbitrato o mancanza di arbitrabilità ratione personae;
  • violazione del diritto di una parte di essere ascoltata;
  • il premio è ultra petita;
  • carenza nella costituzione del tribunale;
  • l'oggetto della controversia non può essere risolto mediante arbitrato secondo la legge dello stato; o
  • violazione dell'ordine pubblico.

Gli ultimi due motivi sono soggetti a d'ufficio revisione della corte.

Mediazione-Arbitraggio

La mediazione-arbitrato (Med-Arb) è un processo di mediazione in cui il mediatore ha l'autorità di rendere una decisione finale e vincolante se le parti non sono riuscite a raggiungere un accordo. Med-Arb sta guadagnando popolarità tra le parti commerciali perché permette loro di risolvere prima le loro controversie senza che una terza parte esterna renda una sentenza vincolante. Se falliscono, hanno sempre la possibilità di procedere all'arbitrato.

Risoluzione delle controversie online (ODR)

La risoluzione delle controversie online si riferisce alle risoluzioni alternative delle controversie che fanno uso delle telecomunicazioni digitali e di internet come mezzo in cui le controversie vengono ascoltate. La possibilità di usare internet per facilitare l'ADR è in discussione da diversi anni. Alcuni dei vantaggi della sua adozione includono i notevoli risparmi delle udienze a distanza, e il tempo aggiuntivo risparmiato rendendo inutile il viaggio, e il tempo di udienza più flessibile. Tuttavia, gli svantaggi associati, come le preoccupazioni di sicurezza sulla pirateria informatica, la riservatezza, l'equità procedurale in fusi orari diversi, e i costi nascosti. Tutte queste considerazioni hanno fino a poco tempo fa ostacolato l'adozione dell'ODR.

Dopo la pandemia di COVID-19, le preoccupazioni per la salute pubblica e la prevalenza dei divieti di viaggio hanno indotto un ripensamento. Una possibile ragione potrebbe essere che il numero di controversie pendenti è aumentato significativamente durante la pandemia, a causa di un maggior numero di contratti che sono stati vanificati dai regolamenti COVID-19. Diverse istituzioni arbitrali hanno adottato disposizioni specifiche all'interno dei loro regolamenti istituzionali che prevedono espressamente le udienze a distanza. Anche se queste adozioni sono recenti, è probabile che siano destinate a rimanere.

[1] https://oblin.at/knowledge/compendium/arbitration/commercial-arbitration/