Les effets de COVID-19 sur l'économie mondiale sont bien documentés et n'ont pas besoin d'être discutés en détail ici. L'économie autrichienne n'a certainement pas été épargnée et il ne fait guère de doute que les faillites d'entreprises vont augmenter dans la plupart des secteurs. À la lumière d'une publication récente par des collègues de Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, répondant à plusieurs questions sur l'arbitrage et l'insolvabilité en Allemagne, cet article cherche à aborder certaines de ces questions dans le contexte autrichien.

Un administrateur d'insolvabilité est-il lié par une convention d'arbitrage conclue par la partie insolvable ?

En Autriche, les administrateurs de l'insolvabilité sont liés par des conventions d'arbitrage que la partie insolvable a conclues avec des tiers avant l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Dans des décisions récentes et marquantes de la Cour suprême autrichienne (Oberste GerichtshofOGH) en matière d'insolvabilité et d'arbitrage, la Cour ne l'a pas remis en question mais l'a considéré comme allant de soi dans son obiter.¹

Des exceptions s'appliquent si les droits de l'administrateur sont affectés, qui 1) ne découlent pas directement du contrat conclu entre le débiteur et le créancier, mais plutôt de la loi autrichienne sur l'insolvabilité, ou 2) découlent de la personne de l'administrateur de l'insolvabilité.² L'administrateur de l'insolvabilité n'est pas non plus lié par des conventions d'arbitrage conclues en vue d'annuler des actes juridiques entrepris avant l'ouverture de la procédure d'insolvabilité (Anfechtung), car le droit de l'administrateur de l'insolvabilité de contester les actes juridiques ne découle pas du débiteur.³

Les procédures d'arbitrage sont-elles suspendues si une partie dépose une demande d'insolvabilité ?

Conformément à l'article 6, paragraphe 1, de la loi autrichienne sur l'insolvabilité (Österreichische Insolvenzordnung), les procédures visant à faire valoir ou à garantir des créances sur les actifs appartenant à la masse de l'insolvabilité ne peuvent être ni engagées ni poursuivies après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. L'article 7(1) IO stipule que toutes les procédures judiciaires en cours dans lesquelles le débiteur est le demandeur ou le défendeur sont automatiquement suspendues par la loi dès l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Cela s'applique également aux actions en annulation de sentences arbitrales.⁴ Les exceptions à cette règle comprennent les créances qui ne concernent pas des actifs appartenant à la masse de l'insolvabilité, en particulier les créances pour l'exécution personnelle du débiteur (article 6, paragraphe 3, OI).

Bien que le droit statutaire autrichien ne contienne pas de règle correspondante concernant l'arbitrage, l'OGH a estimé que les articles 6(1) et 7 OI s'appliquent également aux procédures d'arbitrage. Dans trois décisions rendues le 17 mars 2015, l'OGH a estimé que⁵ la Cour a suspendu la procédure en vertu de l'article 7(1) OI en raison de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre du défendeur. Ces suspensions ont également été tenues pour s'étendre à la procédure de nomination des arbitres.

Il est important de noter que l'article 7 OI ne s'applique qu'aux procédures qui sont en cours au moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Sur la question de savoir quand une procédure d'arbitrage est considérée comme étant pendante, la Cour a estimé que dans un litige comme dans un arbitrage, la première mesure procédurale prise par le demandeur pour faire valoir sa demande est décisive. Dans une procédure arbitrale, cette première étape est déterminée par le contenu de la convention d'arbitrage, complétée le cas échéant par les règles d'arbitrage et les règles de procédure civile applicables. Cette première étape pourrait être, par exemple, la présentation de la requête à l'institution arbitrale ou à l'arbitre convenu. Comme les conventions d'arbitrage dans les cas en question prévoyaient ad hoc l'arbitrage, la première étape requise était la formation du tribunal. En l'absence d'autre accord entre les parties, l'article 587(2)4 du code de procédure civile autrichien (ZivilprozessordnungLa loi sur la protection des consommateurs (ZPO) prévoit que le demandeur doit demander au défendeur de désigner un arbitre. Cette demande a été considérée comme la première mesure procédurale prise par le demandeur dans le cadre de la poursuite de sa demande.

La procédure de vérification de la demande peut-elle être menée par un tribunal arbitral ?

Dans une décision historique de novembre 2018 (18 ONc 2/18s), l'OGH a estimé que, lorsqu'il existe une convention d'arbitrage concernant la créance contestée, la procédure de vérification de la créance (Prüfungsverfahren) peut être menée par le tribunal arbitral "dans tous les cas" lorsque la créance n'est contestée que par l'administrateur de l'insolvabilité.

En général, un tribunal de l'insolvabilité a une compétence exclusive sur une procédure de vérification des créances (article 111(1) OI). Une exception à cette règle s'applique si la créance est devenue pendante devant un autre tribunal avant l'ouverture de la procédure d'insolvabilité et a ensuite été suspendue en vertu de l'article 7(1) IO. Dans ce cas, la procédure est poursuivie devant cette juridiction respective en tant que procédure de vérification.

En 18 ONc 2/18s, l'administrateur de l'insolvabilité a contesté l'enregistrement d'une demande d'arbitrage après que l'OGH ait suspendu la nomination d'un arbitre en raison de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité. La Cour a donné raison au demandeur en déclarant que dans les cas où seul l'administrateur de l'insolvabilité contestait une créance, la procédure de vérification de la créance devait être poursuivie par le tribunal arbitral. Son raisonnement était largement fondé sur l'équivalence des clauses d'élection de for et des conventions d'arbitrage. Étant donné que les clauses d'élection de for constituaient une exception à la compétence exclusive du tribunal de l'insolvabilité, il n'y avait aucune raison de ne pas étendre cette exception aux conventions d'arbitrage.

Cette décision s'est concentrée sur un contexte dans lequel l'administrateur de l'insolvabilité a contesté une créance. L'OGH s'est toutefois penché sur les problèmes posés vis-à-vis des autres créanciers de l'insolvabilité. Dans son obiter, elle a déclaré que l'issue de l'affaire aurait été la même si un créancier de l'insolvabilité avait également contesté une créance, car il relèverait du champ d'application subjectif de la convention d'arbitrage et aurait le droit de participer à la procédure de vérification devant le tribunal arbitral.

Quelles mesures doivent être prises si une procédure d'insolvabilité est ouverte à l'encontre de la contrepartie ?

Dès l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité sur les actifs d'un débiteur, les demandeurs, y compris les demandeurs à une procédure d'arbitrage en cours, doivent déposer leurs demandes auprès du tribunal de l'insolvabilité (article 102 ff IO). Le tribunal de l'insolvabilité notifie leur existence à l'administrateur de l'insolvabilité, qui inscrit les créances dans un registre en fonction de leur rang.

Si la créance est contestée par un autre créancier de l'insolvabilité ou par l'administrateur de l'insolvabilité - ce qui est probable dans les cas de créances d'arbitrage en cours - elle fait l'objet d'une procédure de vérification de la créance (Prüfungsverfahren). Comme indiqué dans la question ci-dessus, cette procédure peut être menée par le tribunal arbitral dans certaines circonstances. Concrètement, cela signifie que les demandes de réparation doivent être modifiées pour passer d'une demande de paiement à une demande de déclaration. Dans le cas d'une sentence arbitrale rendue dans le cadre d'une procédure de vérification des créances, la sentence prendrait un effet juridiquement contraignant à l'égard des créanciers de l'insolvabilité au sens de l'article 112 OI, à condition qu'ils puissent participer à la procédure.⁶

Une clause d'arbitrage dans un contrat exécutoire peut-elle être opposée à un débiteur ?

En vertu de la section 21(1) IO, si un contrat bilatéral n'a pas encore été exécuté (entièrement) par les deux parties au moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, les administrateurs de l'insolvabilité peuvent choisir d'exécuter le contrat au nom du débiteur et d'exiger l'exécution du contrat par la contrepartie, ou de le résilier. Si le contrat est résilié, la contrepartie ne peut réclamer que des dommages-intérêts et sera traitée comme un créancier chirographaire. Si l'administrateur de l'insolvabilité choisit d'exécuter le contrat, les deux parties doivent l'exécuter intégralement, sauf si le contrat peut être divisé en unités divisibles.⁷ L'article 21 OI ne s'applique qu'aux contrats qui avaient déjà été conclus au moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité.

Si un contrat est résilié par l'administrateur de l'insolvabilité et que la validité juridique de cette résiliation est contestée, alors la convention d'arbitrage contenue dans le contrat continue d'exister.⁸ En outre, si l'administrateur de l'insolvabilité choisit d'exécuter le contrat exécutoire, il est lié par la clause d'arbitrage.⁹

Que se passe-t-il si une partie étrangère à une procédure d'arbitrage en Autriche fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité dans un autre pays de l'UE ?

L'article 18 du règlement européen sur l'insolvabilité dispose que "[l]es effets de la procédure d'insolvabilité sur une action en justice en cours ou sur une procédure d'arbitrage en cours concernant un bien ou un droit faisant partie de la masse de l'insolvabilité du débiteur sont régis exclusivement par la loi de l'État membre dans lequel cette action est en cours ou dans lequel le tribunal arbitral a son siège".¹⁰

Par conséquent, si une procédure d'arbitrage est en cours en Autriche, les effets sont régis par le droit autrichien, même si une procédure d'insolvabilité est engagée devant la juridiction d'un autre État membre. Conformément à la décision de l'OGH du 17 mars 2015, les arbitrages en cours seront suspendus en vertu de l'article 7 OI et les créances devront être déposées auprès du tribunal de l'insolvabilité. Toutefois, comme indiqué ci-dessus, si l'administrateur de l'insolvabilité le conteste, l'arbitrage est poursuivi en tant que procédure de vérification des créances.

Que se passe-t-il si une partie étrangère à une procédure d'arbitrage en Autriche fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité dans un pays tiers ?

Les États non membres sont soumis à l'article 240 (1) IO, en vertu duquel les procédures d'insolvabilité et les décisions rendues dans un autre État sont reconnues en Autriche si :

• 1 le centre des intérêts principaux du débiteur se trouve dans cet autre État ; et
• 2, la procédure d'insolvabilité est comparable à une telle procédure en Autriche.

La reconnaissance a lieu ipso jureCela signifie qu'une procédure de reconnaissance séparée n'est effectuée qu'en cas d'objection du débiteur.¹¹ Jusqu'à présent, les tribunaux autrichiens n'ont pas traité spécifiquement la question d'une partie étrangère à une procédure d'arbitrage devant un tribunal autrichien qui fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité dans un pays tiers. Compte tenu de ce qui précède, il semble très probable que la procédure d'arbitrage soit suspendue.

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