COVID-19-pandemia on sekä taloudellisesti että sosiaalisesti merkittävä terveyskriisi, joka on vaatinut sanoinkuvaamattomia ihmishenkien menetyksiä ja uhannut maailmantaloutta, eikä se ole jättänyt mitään teollisuudenalaa tai henkilökohtaista vuorovaikutusta koskematta. Ottaen huomioon pandemian vakavuuden kansanterveydelle ja sen haitallisen vaikutuksen taloudelle maailmanlaajuisesti hallitukset ovat pyrkineet aktiivisesti hillitsemään viruksen leviämistä ottamalla käyttöön laajoja matkustusrajoituksia ja liikkumisrajoituksia ja pyrkineet samalla turvaamaan välttämättömien elintarvikkeiden sekä lääkinnällisten laitteiden ja terveydenhuoltopalvelujen toimitukset. Näiden toimien oikeutuksesta huolimatta niiden toteuttamisella on lopulta ollut syvällisiä taloudellisia seurauksia, jotka ovat kyseenalaistaneet yritysten elinvoimaisuuden ja vaikuttaneet yrityksiin viivästyttämällä niiden toimintaa ja vähentämällä niiden kannattavuutta huomattavasti. Yrittäjänvapauksien lakkauttamisen ja kilpailun häiriöiden odotetaan yhä useammin tuovan mukanaan ennennäkemättömän riskin investointisovittelumenettelyistä, jotka johtuvat nyt jo yli 3 000 kahdenvälisestä investointisopimuksesta.¹ joista 69 on tällä hetkellä voimassa pelkästään Itävallassa.

Tässä artikkelissa pyritään korostamaan sijoittajan ja valtion väliseen riitojenratkaisuun (ISDS) liittyviä etuja yritysten suojelemisessa taloudellisesti vaikeina aikoina ja samalla hahmottelemaan sellaisen järjestelmän vaaroja, joka tarjoaa ulkomaisille sijoittajille huomattavia mahdollisuuksia takaisinperintään samalla kun se rajoittaa valtioiden valtuuksia suojella kansalaisia ennennäkemättömien vastoinkäymisten edessä. Tässä artikkelissa tunnustetaan ISDS-järjestelmän menettelylliset ja aineelliset heikkoudet, ja siinä käsitellään uudistusehdotuksia ja esitetään ajatuksia siitä, miten sen puutteet sijoittajien oikeuksien ja muiden yhteiskunnallisten etujen tasapainottamisessa voitaisiin korjata.

ISDS-keskustelun aloittamispiste on kaksijakoinen. Ensinnäkin on ensiarvoisen tärkeää huomata, että tässä artikkelissa otetaan huomioon, että pandemia muodostaa ennennäkemättömän syvällisen ja laajamittaisen hätätilanteen, jota kansainväliset sijoittajat ja kansainvälinen välimiesoikeusyhteisö saattavat nyt haluta hyödyntää. Toiseksi ei pitäisi olla sanomatta, että tällaiset oikeudenkäyntien riskit aiheuttavat viime kädessä syvällisiä uhkia kansantaloudelle ja sosioekonomiselle terveydelle kansallisella ja maailmanlaajuisella tasolla. Kun otetaan huomioon monenvälisellä, alueellisella ja kansallisella tasolla esiintyvät poikkeukselliset haasteet, tässä artikkelissa tunnustetaankin vaara, joka liittyy oikeudenkäyntien hätiköityyn vireillepanoon ja tällaisten menettelyjen ennenaikaiseen ratkaisemiseen.

Asia

Jatkuvan terveyskriisin vuoksi oikeusalan ammattilaiset ovat yhä useammin kiinnittäneet huomiota kansainvälisiin investointisopimuksiin keinona suojella yrityksiä, joiden rajatylittävälle toiminnalle on aiheutunut vahinkoa epäoikeudenmukaisista, mielivaltaisista tai syrjivistä säännöksistä ja politiikoista, jotka liittyvät hiilidioksidipäästöihin. Kansainväliset investointisopimukset pannaan täytäntöön kansainvälisen riitojenratkaisumenettelyn avulla, ja ne antavat ulkomaisille sijoittajille mahdollisuuden viedä isäntävaltioita vastaan käytävät välimiesmenettelyt riippumattoman välimiesoikeuden ratkaistavaksi, jolloin ne voivat vaatia huomattavia korvaussummia. Koska tällaiset korvausvaatimukset ovat sitovia, lopullisia ja kansainvälisesti täytäntöönpanokelpoisia, niitä on pidetty tehokkaana protektionistisena välineenä ulkomaisten sijoittajien käsissä. Oikeusoppineet, ammattiliitot ja kansalaisyhteiskuntaryhmät ovat kuitenkin arvostelleet ankarasti ulkomaisten investointien hallinnoinnin nykyistä rakennetta, koska se tarjoaa kansainvälisille yrityksille kanavia, joiden kautta ne voivat saada rahamääräisiä korvauksia, joita ne eivät muuten saisi kansallisten oikeusjärjestelmiensä nojalla. On väitetty, että tuomioistuinten toimivaltaa rajaavien sääntöjen puuttuessa suvereeneihin toimiin puututaan perusteettomasti, mikä johtaa "rinnakkaisen oikeusjärjestelmän" syntymiseen. Koska yritysten maksuvalmius on etusijalla yhteisön hyvinvointiin nähden, ISDS-järjestelmää syytetään moraalittomasta oikeudellisesta rakenteesta, joka ei helpota taloudellisesta toiminnasta saatavien hyötyjen oikeudenmukaista jakamista, vaan asettaa yritysten edut etusijalle, vahvistaa järjestelmään liittyviä ennakkoluuloja ja luo yhteiskunnallisia jakolinjoja.²

Juuri tässä yhteydessä esiin nousee ISDS-keskustelujen keskeinen kysymys, ja kansainvälisen oikeuden ja kansallisen perustuslaillisen oikeuden mahdollisen synergian selventäminen on välttämätöntä.

Odotettavissa olevat tulevat korvausvaatimukset

Perustuslaki antaa valtion viranomaisille laajan harkintavallan toteuttaa ennaltaehkäiseviä toimenpiteitä ajoissa ja tehokkaasti. Se, että valtiot voivat oikeutetusti käyttää suvereenia toimivaltaansa terveyden/elämän suojelemiseksi ja puolustamaan toteuttamaansa politiikkaa todellisen välttämättömyyden perusteella, ei kuitenkaan estä sitä, että hätätilalainsäädäntöä tarkastellaan oikeudellisesti.³

Välimiesoikeudessa voidaan vedota muun muassa oikeuteen saada korvausta suorasta pakkolunastuksesta (eli omaisuuden haltuunotosta), epäsuorasta pakkolunastuksesta (eli omaisuuden määräysvallan ottamisesta), oikeuteen turvaan ja suojeluun sekä oikeuteen oikeudenmukaiseen, tasapuoliseen ja kansalliseen kohteluun.

ISDS-kanteiden vyöryn voidaan näin ollen odottaa syntyvän muun muassa seuraavista syistä:

• Vapaan liikkuvuuden rajoituksista johtuvat tulonmenetykset;
• Valtion hintasäännökset, joilla varmistetaan lääkkeiden, testien ja rokotteiden kohtuuhintaisuus;
• Taloudelliset helpotukset, joilla tuetaan ylikuormitettuja terveydenhuoltojärjestelmiä;
• Vuokrahintojen valvonta ja asuntolainojen maksuvapautus;
• Energialaskujen keskeyttäminen;
• Kotitalouksien ja yritysten velkahelpotukset;
• Vientisopimuksia koskevien moratorioiden täytäntöönpano;
• Osinkojen, osakkeiden takaisinostojen ja johdon bonusten maksamisen keskeyttäminen;
• maksujen perimisen keskeyttäminen yksityisesti ylläpidetyillä kansallisilla tiemaksuilla; ja
• Yksityisten sairaaloiden tilojen vaatiminen, yksityisten sairaaloiden kansallistaminen tai hengityskoneiden tuotannon määrääminen nimetyille valmistajille.

Menneisyys, nykyisyys ja tulevaisuus

Sijoittaja-valtio-kanteiden nostaminen yhteiskunnallisen kriisin aikana ei ole uusi ilmiö. Esimerkkejä ISDS-menettelyn käytöstä voidaan jäljittää lukuisiin poliittis-taloudellisen epävakauden kausiin, kuten maailmanlaajuiseen finanssikriisiin vuosina 2007-2008, Kyproksen pankkikriisiin vuonna 2013 tai kansalaislevottomuuksien kausiin, kuten arabikevääseen vuosina 2011-2012.⁴ Valtionvapauden ja sijoittajansuojan rajoja on testattu näkyvästi myös Argentiinan hallituksen reagoidessa vuosien 2001 ja 2002 lopun talouslamaan, jolloin sijoittajien oikeuksia rajoitettiin merkittävästi.⁵ Argentiinasta tuli vuoteen 2014 mennessä yli 50 ISDS-tapauksen vastaaja yli 50 ISDS-tapauksessa, koska se oli toteuttanut toimenpiteitä, kuten jäädyttänyt yleishyödyllisiä palveluja koskevat hinnat tai alentanut valuuttakurssia vastauksena BKT:n 50%:n laskuun sekä työttömyyden ja köyhyyden 20%:n ja 50%:n nousuun.⁶

Koska valtiot kamppailevat parhaillaan talouden jälleenrakentamiseksi ja COVID-19:n leviämisen hillitsemiseksi, ne voivat turvautua tapaoikeuteen (joka on kodifioitu art. 20-5 artiklaan) tai sopimusoikeuteen (joka on kodifioitu kansainvälisissä sopimuksissa, esim. ylivoimainen este, välttämättömyys, hätätilanne) mahdollisina puolustautumiskeinoina ISDS-kanteita vastaan.⁷ Tavanoikeuteen perustuvan puolustuksen yleisyys on kuitenkin epävarmalla pohjalla. Tältä osin välttämättömyysperiaate on nimenomaan esimerkkitapaus, jonka menestyksekäs esittäminen edellyttää, että on olemassa neljä tekijää: 1) vakava/välitön uhka; 2) olennaisen edun uhka; 3) toisen olennaisen edun vakava heikentyminen valtion toimesta; 4) valtion toiminta on ainoa keino turvata olennainen etu vakavalta ja välittömältä vaaralta.⁸ Lisäksi kanneperuste ei ole pätevä, jos velvoite sulkee pois välttämättömyyteen vetoamisen ja jos kyseinen valtion toimi edistää kyseistä välttämättömyyttä.⁹ Neljäs tekijä asettaa erityisen korkean kynnyksen, sillä siinä edellytetään, että valtiot ovat harkinneet määrittelemätöntä määrää vaihtoehtoisia toimenpiteitä, joilla olisi voitu saavuttaa sama päämäärä rikkomatta valtion velvoitteita sijoittajia kohtaan.

Useimmissa kahdenvälisissä investointisopimuksissa ei myöskään määrätä osallistumattomuutta koskevan vaatimuksen soveltamisalasta, joten sen tulkintaan liittyy suurta epävarmuutta. Valtion moninaisten toimien riittävyyden tarkastelu ja sen arvioiminen, missä määrin ne ovat saattaneet edistää ennennäkemätöntä ja ennalta arvaamatonta kriisiä, vaikuttaa mahdottomalta tehtävältä. Sen lisäksi, että näiden sopimusnormien epämääräisyys antaa mahdollisuuden mahdollisesti ristiriitaisiin lopputuloksiin, tuomioistuimet eivät myöskään ole sidottuja aiempiin päätöksiin, mikä antaa kriitikoille tilaa vaatia ISDS-mekanismin välitöntä lykkäämistä.

ISDS-kanteiden käsittelyn lykkäämiselle on kolme perustetta. Ensinnäkin oletetaan, että sääntelyn hyytymistä koskevan hypoteesin perusteella valtiot pidättäytyvät toteuttamasta tarvittavia toimenpiteitä COVID-19-viruksen leviämisen torjumiseksi.¹⁰ Lisäksi sopimusnormien epämääräisyyden sanotaan johtavan spekulatiivisiin väitteisiin ja vievän huomion pois valtioiden kiireellisestä velvollisuudesta huolehtia pandemian leviämisen estämisestä.¹¹ Lisäksi kohtuuttomien palkintosummien uhan odotetaan painavan pahasti erityisesti kehitysmaita koettelevia vakavia budjettikriisejä vastaan.¹²

ISDS-järjestelmän tarkoitus, rakenne ja oikeuskäytäntö vaativat epäilemättä tarkistamista. Liian usein yhteiskunnalliset menetykset ja yhteisön hyvinvointi ovat jääneet investointivaltion välimiesmenettelyn ulkopuolelle. On ensiarvoisen tärkeää, että valtion vastauksia koskevassa tuomiossa pidättäydytään vahvistamasta sosiaalis-taloudellisten ja kulttuuristen oikeuksien esittämistä sijoittajan oikeuksien esteenä. Järjestelmää, joka tarjoaa yrityksille paremman suojan myöntämällä esteettömän ja luultavasti kiistattoman pääsyn kansainväliseen oikeussuojakeinoon, mutta joka kuitenkin viime kädessä toimii niiden vahingoksi, joita valtiot pyrkivät suojelemaan, ei voida pitää voimassa. Samaan aikaan ei saa jättää huomiotta kansainvälisen oikeusvaltion keskeisiä periaatteita, kuten selkeyttä, johdonmukaisuutta, ennustettavuutta tai menettelyjen oikeudenmukaisuutta.

Lopullinen huomautus

Aikana, jolloin maailmanlaajuista terveyskriisiä pahentaa syvä talouskriisi, on väitetty, että tarve välttää ISDS-kanteita ei ole koskaan ollut suurempi.¹³ Juuri suvereenin itsemääräämisoikeuden, yleisen edun ja yksityisen oikeuden välinen kohtaamispiste tarjoaa kuitenkin tilaisuuden miettiä uudelleen investointivälimiesmenettelyn vakiintuneita rakenteita ja pohtia uusia tapoja liikkua niiden välillä. On tarjottu useita mahdollisia ratkaisuja. Kuten edellä todettiin, jotkut ovat vaatineet COVID-19-pandemiaan liittyviä toimenpiteitä koskevien ISDS-kanteiden käsittelyn keskeyttämistä kokonaan. Toiset ovat esittäneet hätävaihtoehtoja, kuten voimassa olevista kahdenvälisistä investointisopimuksista luopumista tai niiden irtisanomista, toteuttamiskelpoisena vaihtoehtona järjestelmän puutteiden korjaamiseksi.¹⁴ Jotta kansainväliset oikeusvaltion periaatteet voidaan pitää voimassa investointisovittelussa, asianmukaisten uudelleentarkastelustandardien vahvistamisen on kuitenkin oltava ISDS-uudistuksen etusijalla. Vain tunnustamalla COVID-19:n ennennäkemättömät vaikutukset ja kannustamalla valtioiden välistä yhteistyötä kansainvälisen oikeuden puolustuksen soveltamisen selventämiseksi voidaan varmistaa koordinoitu ja kestävä vastaus investointivälimiesmenettelyn epäkohtiin. On odotettavissa, että UNCITRALin työryhmä III:n tuleva 39. istunto, joka pidetään lokakuussa, tarjoaa foorumin ehdotusten kattavalle ja avoimelle vaihtamiselle nykyisten sijoituksiin liittyvien riitojen ratkaisumekanismien uudistamiseksi.