IBA:n säännöt, joiden tarkoituksena oli kuroa umpeen siviili- ja common law -käytäntöjen välinen kuilu todisteiden keräämisessä kansainvälisessä välimiesmenettelyssä, ovat tulleet sekä tuomioistuinten että asianosaisten käyttöön lähes kaikkialle. Sääntöjä on sovellettu laajalti kansainvälisiä välimiesmenettelyjä sääntelevän aineellisen ja prosessioikeuden täydentämiseksi, ja ne ovat jo pitkään nauttineet ei-sitovaa oikeutta, ja ne toimivat edelleen kansainvälisissä kaupallisissa ja sopimuksiin perustuvissa kansainvälisissä välimiesmenettelyissä noudatettavien todistelumenettelyjen vertailukohtana.

IBA:n todisteiden vastaanottamista koskevien vuoden 2020 sääntöjen (jäljempänä 'vuoden 2020 säännöt') äskettäinen julkaiseminen on toinen tarkistettu versio sen jälkeen, kun ne julkaistiin vuonna 1999. Uusilla säännöksillä pyritään kodifioimaan kansainvälisen välimiesmenettelyn viimeaikainen kehitys erityisesti virtuaalisten kuulemisten lisääntyneen tarpeen ja kysynnän vuoksi. Niissä tunnustetaan teknologiavetoisen kehityksen aiheuttamat haasteet, mutta ne tarjoavat myös merkittäviä lisäyksiä, joilla täydennetään pääasiallisia institutionaalisia ja tapauskohtaisia sääntöjä todisteiden keräämisprosessin helpottamiseksi ja sen tehokkuuden optimoimiseksi.

Seuraavassa esitetään kattava katsaus tärkeimpiin tarkistuksiin.

Uudet lisäykset:

Laajuus

• Vuoden 2020 sääntöjen 1 artiklan 2 kohdassa soveltamisala yhdenmukaistetaan nimenomaisesti vuoden 2010 sääntöjen johdannon 2 kohdan kanssa. Kun aiemmin ei ollut puhetta IBA:n sääntöjen osittaisesta soveltamisesta, uusissa määräyksissä säädetään nimenomaisesti niiden soveltamisesta "kokonaan tai osittain".

• Jos yleisten sääntöjen ja IBA:n sääntöjen välillä on ristiriitaisuuksia, tuomioistuimen on sovellettava jälkimmäisiä "parhaaksi katsomallaan tavalla", mahdollisuuksien mukaan, [molempien] tarkoituksiin" (tarkistus korostettu).

Kyberturvallisuus ja tietosuoja (2 artikla)

i. Osapuolten ennakkokuuleminen (2 artiklan 2 kohdan e alakohta)

• Vuoden 2020 sääntöihin on lisätty kyberturvallisuus ja tietosuoja (mukaan lukien tietosuoja) yhdeksi niistä todisteellisista kysymyksistä, jotka edellyttävät osapuolten etukäteiskuulemista.

• Säännöksessä korostetaan, että on tärkeää keskustella teknologiaan liittyvistä asioista menettelyn varhaisessa vaiheessa, jotta todisteiden kerääminen olisi tehokkaampaa, kustannustehokkaampaa, turvallisempaa ja soveltuvin osin tietosuoja-asetuksen mukaista.

• Tarkistettu artikla perustuu nykyisiin ohjeisiin¹ ja se on ratkaiseva lisä COVID-19-kriisin yhteydessä, kun otetaan huomioon tietojen herkkyys ja lisääntynyt verkkohyökkäysten riski.²

Etäkuulemiset (8 artikla)

i. Pöytäkirja todisteiden etäkuulemisesta (8 artiklan 2 kohta)

• Koska teknologian käytön tarve on lisääntynyt COVID-19-pandemian välittömänä seurauksena, hiljattain lisätty 8 artiklan 2 kohta tarjoaa nimenomaiset puitteet etäkuulemisten järjestämiselle.
• Sen mukaan tuomioistuin voi määrätä tällaisista kuulemisista kokonaan tai osittain omasta aloitteestaan tai osapuolten pyynnöstä.

• Tuomioistuimella on positiivinen velvollisuus kuulla osapuolia ennen etäkäsittelyä koskevan protokollan laatimista logistisista, menettelyllisistä ja teknisistä kysymyksistä. Jotta voidaan varmistaa, että kuuleminen voidaan suorittaa "tehokkaasti, oikeudenmukaisesti ja mahdollisuuksien mukaan ilman tahattomia keskeytyksiä", pöytäkirjassa voidaan käsitellä muun muassa seuraavia kysymyksiä:
  • Käytettävä tekniikka;
  • Teknologian ennakkotestaus tai teknologian käyttökoulutus;
  • Aloitus- ja lopetusajankohdat, joissa otetaan erityisesti huomioon osallistujien aikavyöhykkeet;
  • Miten asiakirjat voidaan toimittaa todistajalle tai välimiesoikeudelle;
  • Toimenpiteet sen varmistamiseksi, että suullisesti todistavat todistajat eivät joudu epäasianmukaisen vaikutuksen alaisiksi tai häiriintyneiksi.

ii. Suullinen lausunto (8 artiklan 5 kohta)

• Uusissa säännöissä tunnustetaan tuomioistuinten toimivalta sallia suullinen suora todistelu riippumatta siitä, onko todistajanlausunnon sijasta toimitettu kirjallinen lausunto tai asiantuntijalausunto.

Todisteiden hyväksyttävyys (9 artikla)

i. Laittomasti hankitut todisteet (9 artiklan 3 kohta)

• Äskettäin lisätyn 9 artiklan 3 kohdan mukaan tuomioistuimella on oikeus sulkea pois laittomasti hankitut todisteet joko omasta aloitteestaan tai osapuolten erityisestä pyynnöstä.
• Koska kansalliset lait eivät ole yhdenmukaisia sen suhteen, mikä on todistusaineiston lainvastaisuus ja mitkä olosuhteet voivat johtaa siihen, vuoden 2020 säännöissä tunnustetaan, että tällaisessa määrittelyssä voidaan joutua ottamaan huomioon muun muassa seuraavat seikat:
  • puolueen osallisuus kyseiseen laittomuuteen;
  • Suhteellisuus;
  • Todisteiden luonne, eli olennaisuus tai tuloksen määrittäminen;
  • onko todiste tullut julkiseksi;
  • Laittomuuden vakavuus.

• Koska asiasta ei ole päästy yksimielisyyteen, uudet säännökset antavat tuomioistuimelle laajan harkintavallan tällaisten todisteiden hyväksymisen ja arvioinnin osalta.

ii. Luottamuksellisuus (9 artiklan 5 kohta)

• Vuoden 2020 säännöt perustuvat aiemmassa versiossaan tehtyyn erotteluun todisteena toimitettavien asiakirjojen ja vastapuolen erityisestä pyynnöstä esitettyjen asiakirjojen välillä.

• Toisin kuin aiemmassa versiossa, jossa ei käsitelty luottamuksellisuutta, suojan soveltamisalaa on laajennettu siten, että se koskee myös asiakirjojen tuottamista koskevien pyyntöjen perusteella laadittuja asiakirjoja.

Sisällölliset muutokset:

Asiakirjojen tuottaminen (3 artikla)

i. Vastaus väitteisiin (3 artiklan 5 kohta)

• Yksi merkittävimmistä muutoksista on osapuolten mahdollisuus vastata vastapuolen vastalauseeseen asiakirjojen esittämispyynnöistä. Vaikka osapuolilla oli jo vuoden 2010 sääntöjen mukaan mahdollisuus esittää vastalauseita, uudet tarkistukset antavat osapuolille nyt nimenomaisesti mahdollisuuden antaa vastine "välimiesoikeuden määräyksestä ja määräajassa".

ii. Tuotantopyyntö ja osapuolten kuuleminen (3 artiklan 7 kohta)

• Tuomioistuimen aiempi velvollisuus kuulla osapuolia tuotantopyyntöä ja sitä koskevaa vastalausetta käsitellessään on poistettu. Tällä muutoksella on kaksi merkitystä:

• Se kuvastaa yleistä käytäntöä, jossa tuomioistuin päättää pyynnöstä ja vastalauseesta ilman lisäkuulemista (harkinta on tarpeetonta, koska asiakirjojen tuottamisprosessista on keskusteltu aiemmin esimerkiksi asianhallintaneuvottelussa);
• Se poistaa yksiselitteisesti virheellisen oletuksen siitä, että osapuolten kuuleminen olisi tarpeen.

iii. Käännös (3.12 artiklan d alakohta)

• Vaikka vuoden 2010 säännöissä jo erotettiin toisistaan todisteena toimitetut asiakirjat ja asiakirjojen esittämistä koskevan pyynnön johdosta toimitetut asiakirjat, uudessa säännöksessä selvennetään, että jälkimmäiset eivät ole osa todistusaineistoa, eikä niitä näin ollen tarvitse kääntää.

• Käännöksen toimittaminen on siis sen osapuolen vastuulla, joka vetoaa todisteeksi toimitettuihin asiakirjoihin.³

Todistajan ja asiantuntijan lausunnot (4-6 artikla)

i. Todistajat (4 artikla) ja osapuolten nimeämät asiantuntijat (5 artikla)

• Toisen kierroksen todistajanlausuntojen tai asiantuntijalausuntojen hyväksymisen soveltamisalaa on laajennettu. Uusien säännösten mukaan ei enää riitä, että otetaan huomioon vain lausumat asioista, joita toinen osapuoli ei ole aiemmin esittänyt, vaan ne mahdollistavat "tarkistettujen tai täydentävien" todistajanlausuntojen ja asiantuntijalausuntojen sisällyttämisen, jos ne perustuvat uusiin "tapahtumiin, joita ei ole voitu käsitellä aiemmassa todistajanlausunnossa [tai asiantuntijalausunnossa]".

ii. Tuomioistuimen nimeämät asiantuntijat (6 artikla)

• Vuoden 2020 säännöissä, kuten aiemmassakin versiossa, määrätään, että asiantuntijat voivat pyytää tietoja "siinä määrin kuin se on asian kannalta merkityksellistä ja olennaista sen ratkaisun kannalta".

• Pyrkimyksenä heikentää kaikkia ehdotuksia tuomioistuimen ja asiantuntijoiden välisestä vastaavuudesta on kuitenkin poistettu seuraava lause: "tuomioistuimen nimeämän asiantuntijan valtuudet pyytää tällaisia tietoja tai saada tutustua niihin ovat samat kuin välimiesoikeuden valtuudet".

• Uusissa tarkistuksissa tehdään selväksi, että tuomioistuimella on toimivalta ratkaista kaikkia tietoja tai tiedonsaantia koskevia kiistoja, mukaan lukien salassapitoa koskevat kysymykset.

Vuoden 2020 säännöt tarjoavat tervetullutta ohjausta ja oikea-aikaisen, tulevaisuuteen suuntautuneen kehyksen, jonka avulla voidaan selviytyä todisteiden vastaanottamiseen liittyvistä viimeaikaisista haasteista. Uusissa tarkistuksissa laajennetaan parhaiden käytäntöjen soveltamisalaa (esim. asiakirjojen kääntäminen, asiakirjojen esittämistä koskevien pyyntöjen vastustaminen), mutta samalla säilytetään tarvittava joustavuus, jotta todisteiden vastaanottomenettely voidaan mukauttaa kunkin tapauksen vaatimuksiin sekä asianosaisten tarpeisiin ja odotuksiin.

Uudet lisäykset jättävät kuitenkin huomattavia aukkoja esimerkiksi seuraavissa asioissa:

• Etuoikeuden ja oikeudellisen esteen laajuus: Kun otetaan huomioon asiaa koskevat erilaiset kansalliset lait, säännöissä ei aseteta tiettyä vaatimusta salassapitovelvollisuuteen vetoamiselle, vaikka niissä tunnustetaankin asianosaisten odotus salassapitovelvollisuudesta.

• "Sähköisessä muodossa olevien tietojen" merkitys: Vaikka säännöt sallivat sähköisesti tallennettujen tietojen tunnistamisen "tiettyjen tiedostojen, hakusanojen, yksittäisten henkilöiden tai muiden hakukeinojen" avulla, niissä ei anneta yksityiskohtaisempaa selvitystä tai määritelmää siitä, mitä voidaan pitää "sähköisessä muodossa säilytettävinä asiakirjoina".

• Kielteisten johtopäätösten tekeminen: Säännöt jättävät avoimeksi esimerkiksi sen, mitä asianosaisten olisi mainittava pyynnössään, ilmoittaako tuomioistuin asianosaisille aikomuksestaan tehdä vastakkaisia päätelmiä omasta aloitteestaan vai annetaanko asianosaisille tilaisuus vastata odotettuun päätelmään ja jos annetaan, niin missä vaiheessa.

Vaikka edellä mainitut kysymykset ovat edelleen ratkaisematta, on kiitettävää, että vuoden 2020 säännöissä on nimenomaisesti tunnustettu siirtyminen fyysisistä henkilökohtaisista kuulemisista etäkäsittelyihin. Tätä suhteellisen uutta käytäntöä koskevat ohjeet tarjoavat korvaamattoman arvokkaan lähtökohdan videokonferensseja tai muuta viestintäteknologiaa hyödyntävien kuulemisten järjestämiselle. Ehkä vielä tärkeämpää on kuitenkin se, että niiden tarkistaminen on avannut mahdollisuuden siihen, että etä- tai hybridikuulusteluista tulee kiinteä osa välimiesmenettelykäytäntöä eikä vain väliaikainen ilmiö nykyaikana.

Alaviitteet

1. Esim. luonnos ICCA-IBA:n etenemissuunnitelmaksi tietosuojasta kansainvälisessä välimiesmenettelyssä; ICCA-New York City Bar-CPR Protocol on Cybersecurity in International Arbitration.

2. Kuten Kiinan ja Filippiinien välistä merirajariitaa koskevassa vuoden 2015 välimiesmenettelyssä (PCA:n tapaus nro 2013-19) kävi ilmi, ks. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Todisteisiin on edelleen liitettävä käännös, jos asiakirjan kieli on eri kuin välimiesmenettelyn kieli.

Tämän artikkelin sisältö on tarkoitettu yleiseksi oppaaksi aiheesta. Omiin erityisiin olosuhteisiisi liittyvissä kysymyksissä olisi pyydettävä asiantuntija-apua.