Johdanto

Kuvittele, että ajat autoa 100 km/h ja etupenkillä kanssasi istuva ystäväsi vetää hätäjarrut pohjaan. Tiedät, mitä seuraavaksi tapahtuu. SPOILER ALERT - auto kaatuu. Juuri tällainen on COVID-19-lukituksen vaikutus maailmantalouteen, myös rakennusteollisuuteen. Törmäyksen aiheuttamat vahingot riippuvat valmiudestasi. Tässä teoksessa käsitellään sitä, miten osapuolet voivat parantaa valmiuttaan erityisesti rakennusriitojen hallinnan yhteydessä. Artikkelissa esitetään, että on mentävä kolmannen osapuolen rahoitusta ("TPF") pidemmälle ja harkittava rahaksi muuttamista tehokkaana keinona tehdä rakennusriidoista taloudellisesti kannattavia.

Valmistautukaa iskuihin: rakennuskiistoja tulossa

Rakennushankkeisiin liittyy usein monitasoinen sopimusrakenne, johon osallistuu useita osapuolia, kuten työnantaja, pääurakoitsija, aliurakoitsijat jne. eri lainkäyttöalueilla. Rakennushankkeiden pysähtyminen COVID-19-sulun vuoksi on johtanut ennennäkemättömiin viivästyksiin, häiriöihin ja epävarmuuteen, jotka voivat aiheuttaa korvausvaatimusten vyöryn. Yksi tehokkaimmista tavoista käsitellä riitoja on ennakoida, millaisia vaatimuksia osapuolet saattavat kohdata. Rakennussopimuksen osapuolten oikeussuojakeinot riippuvat sopimusehdoista. Kunkin sopimuksen ehdot ovat yksilölliset. Nykytilanteessa todennäköisin vaatimus, joka saattaa tulla esiin, on valmistumisajan pidentäminen. Tämän lisäksi saatetaan käsitellä myös lisämaksuvaatimuksia, jotka perustuvat lakimuutoksiin.

Tämän lisäksi rakennusalan yrityksillä on todennäköisesti monia vireillä olevia riita-asioita. Näinä epävarmoina aikoina rajoitetut budjetit, uusien vaateiden puolustamisesta aiheutuvat kustannukset ja yleiset maksuvalmiusongelmat kannustaisivat sopimuksiin alihintaan. Tämä johtuu myös siitä, että uusien ja vireillä olevien vaateiden käsittely voi aiheuttaa päänvaivaa ja johtaa jäljellä olevien käteisvarojen hukkaamiseen, vaikka ne eivät tuota pääomaa. Tämä saattaisi myös johtaa siihen, että osapuolet luopuisivat vireillä olevista vaateista. Burford Capitalin vuonna 2019 laatimassa raportissa todettiin, että 63% enemmistö haastatelluista rahoitusalan ammattilaisista sanoi, että heidän yrityksensä ovat päättäneet luopua miljoonien arvoisista vaateista sen sijaan, että ne maksaisivat oikeudellisia kuluja niiden ajamisesta.¹ On syytä huomata, että raportti on peräisin ajalta ennen Covid-19:ää. Tämän kriisin myötä vaateista luopumisen mahdollisuudet ovat kasvaneet. Tarvitaan keino, jolla osapuolet voivat paitsi hoitaa välimiesmenettelynsä sujuvasti myös muuttaa riidat omaisuudeksi ja realisoida ne. Mieleen tulee kaksi ideaa: kolmannen osapuolen rahoitus ja saatavan rahaksi muuttaminen.

Kolmannen osapuolen rahoituksen käyttäminen

Kuten alussa mainittiin, nykytilanteesta voi aiheutua monenlaisia riitoja. Kriisin aiheuttama kassavirtaongelma heikentäisi osapuolten kykyä käsitellä näitä riitoja, minkä vuoksi TPF:n käyttö herättää nyt uudelleen kiinnostusta.

Vaikka aiheesta on puhuttu paljon viime vuosina, tuoreen raportin mukaan TPF-järjestelyjen käyttö rakennussektorin välimiesmenettelyissä on vasta alkuvaiheessa.² Niin paljon, että 64% kyselyyn vastanneista ei ole nähnyt kansainvälisiä rakennusalan välimiesmenettelyjä, joissa kolmas osapuoli on rahoittanut välimiesmenettelyjä.³ Itse asiassa eräässä blogikirjoitukseen sisältyvässä tutkimuksessa todettiin, että rakennusala näyttää olevan rahoittajien kannalta houkutteleva ala.⁴ Nykyisessä kriisitilanteessa TPF olisi erityisen hyödyllinen, koska sen avulla osapuolet voisivat i) jatkaa välimiesmenettelyä ja samalla säilyttää riittävän kassavirran liiketoiminnan jatkamiseen ja ii) jatkaa välimiesmenettelyä, joka voi tuottaa kassavirtaa liiketoiminnalleen tai vähentää riskiä, että yritys voi hävitä "panostaa yrityksen" riidan.⁵

Itse asiassa vuoden 2008 finanssikriisin aikana tällaiset vaateet lisääntyivät.⁶ Kun rahoitusyhtiöitä on huomattavasti enemmän, TPF:ää voidaan jälleen kerran käyttää tarjoamaan kipeästi kaivattua pääomaa ansiokkaiden vaateiden ajamiseen, jos osapuolet eivät halua sitoa käteisvarojaan riitoihin.

Saatavien rahaksi muuttaminen

Vireillä olevat rakennusoikeudelliset vaateet edustavat usein valtavaa piilevää arvoa osapuolille. Tämänhetkisen kriisin seurauksena osapuolet joutuisivat käyttämään rahaa vireillä olevien riitojen hoitamiseen, ja samaan aikaan ne eivät tuota pääomaa alan pysähtymisen vuoksi. TPF:n valinnanmahdollisuus antaa jonkinlaisen hengähdystauon. Vaikka TPF kuulostaa hyvältä vaihtoehdolta tulevien vaateiden ja vireillä olevien vaateiden osalta, se rajoittuu vain välimiesmenettelyn oikeudenkäyntikuluihin. TPF:n tapauksessa ongelmana on myös se, että osapuolten on ehkä vielä odotettava tuomion antamista, ennen kuin he voivat vapauttaa arvon. Vaikka riidanhallinta on yritykselle ensisijainen tavoite, tärkeämpää on pääoman tuottaminen. Silloin tulee kyseeseen yksi TPF:n merkittävimmistä (ja ehkä vähemmän käsitellyistä) sisaruksista - vaateiden "rahaksi muuttaminen".

Vaatimusten rahaksi muuttaminen tarkoittaa lähinnä sitä, että rahoittaja rahoittaisi välimiesmenettelyn kustannuksia ja antaisi osapuolelle myös varoja yleisiin yritystarkoituksiin osapuolen välimiesmenettelyn vakuudeksi.⁷ Tyypillisesti rahaksi muuttamisen on tarkoitus olla käyttöpääomaa. Rahoitustuotot ovat kuitenkin usein rajoittamattomassa käytössä.⁸ Rahaksi muuttamisen kautta saatua pääomaa voidaan käyttää oikeudellisen osaston rahoittamiseen, henkilöstön palkkaamiseen tai vain kassavirran ylläpitämiseen, kun toimiala on pysähdyksissä.

Miksi monetisointi on nyt tärkeämpää?

Monetarisointi on nyt ollut suhteellisen yleistä rakennusalan riita-asioissa. Esimerkiksi vuonna 2019 espanjalainen infrastruktuuriyritys myi välimiesmenettelynsä 170 miljoonalla eurolla yhdysvaltalaiselle Fortress-rahoittajalle.⁹ Hiljattain se nousi parrasvaloihin Intiassa, kun eräs suuri rakennusalan yritys teki rahaksi välimiestuomioiden ja vaateiden joukon vastineeksi ennakkomaksusta, jonka avulla yritys pyrki maksamaan velkansa takaisin ja tyydyttämään käyttöpääomatarpeensa.¹⁰

Nykytilanteessa välimiesmenettelyn osapuolten kannattaa ottaa mallia malliin. Erityisesti vireillä olevien riita-asioiden osalta välimieskäsittelyt ovat viivästyneet, mikä on luonnollisesti viivästyttänyt välitystuomion antamista ja näin ollen myös siitä saatavaa ennakoitua takaisinmaksua. Rahaksi muuttaminen johtaisi siihen, että käteisvarat olisivat heti käytettävissä, jolloin saavutettaisiin (ainakin lyhyellä aikavälillä) sama tavoite kuin tuomiosta odotetaan saatavan. Tämä auttaa myös hallitsemaan kriisin aiheuttamaa likviditeettiongelmaa.¹¹

Huomioitavat tekijät

Siviilioikeudellisilla alueilla saatavien rahaksi muuttaminen on helposti toteutettavissa. Common law -oikeudellisilla alueilla osapuolten on kuitenkin pidettävä mielessä, että saatavien rahaksi muuttaminen voi olla vastoin elatusapua ja champerty-oikeutta. Englannin lain mukaan alkuperäisen osapuolen eikä rahoittajan on säilytettävä välimiesmenettelyn valvonta. Näin ollen olisi strategisesti järkevää muuttaa vaatimus osittain rahaksi, kun on kyse common law -oikeudellisista välimiesmenettelyistä.

Sijoittajalla voi olla muutamia samanlaisia näkökohtia kuin TPF:llä, ennen kuin se sijoittaa riita-asiaan, eli esimerkiksi mahdollisuudet menestyä asiasisällön osalta, vastaajan taloudellinen tilanne, rahoitusta hakevan osapuolen asianajajan kokemus, koko sekä mahdollisen tuomion täytäntöönpanokelpoisuus. Näillä tekijöillä olisi merkitystä myös riidan arvioinnissa. Toisin sanoen mitä paremmat edellä mainitut tekijät ovat, sitä enemmän osapuolet voivat hyötyä rahaksi muuttamisesta.

Päätelmä

TPF:n käyttö ja rahaksi muuttaminen voisivat olla kipeästi kaivattuja turvatyynyjä ja turvavöitä aiemmin käytetylle kolaroivan auton metaforalle. Rakennusalan välimiesmenettely vie yleensä paljon osapuolten resursseja, jotka ovat nykyoloissa niukkoja. Rahoittaja tai sijoittaja, joka auttaa osapuolia jatkamaan riita-asian käsittelyä tai ottaa sen pois heidän vastuultaan, hyötyy kahdella tavalla. Ensinnäkin se antaisi heille mahdollisuuden pysyä hengissä tällaisina aikoina. Toiseksi se antaa heille mahdollisuuden keskittyä ydinliiketoimintaansa eli rakentamiseen.

Alaviitteet

1. Cos. jättävät vaateet huomiotta - oikeudellinen rahoitus voi muuttaa asian, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey marraskuu 2019, s. 6.

3. Ibid

4. Miten rakennusriitoja rahoitetaan - turvaudutaanko kolmannen osapuolen rahoitukseen? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld ja V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2. painos. (Kluwer 2017), s. 11.

6. Ibid

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, 3. painos, s. 28.

8. Ibid, s. 219.

9. Acciona myy Fortress-rahastolle Katalonian aluehallituksen kanssa tekemänsä sopimuksen ATLL:n kanssa, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC kerää 1 750 miljoonaa rupiaa oikeudenkäyntirahoituksella, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. COVID-19:n taloudellisten vaikutusten käsittely, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Tämän artikkelin sisältö on tarkoitettu yleiseksi oppaaksi aiheesta. Omiin erityisiin olosuhteisiisi liittyvissä kysymyksissä olisi pyydettävä asiantuntija-apua.