奥地利:国际律师协会关于取证的修订规则 新技术崛起带来的挑战和机遇
作者: Sharon Schmidt
国际律师协会规则》旨在弥合国际仲裁中民法和普通法取证做法之间的差距,在法庭和当事人中的使用几乎无处不在。在补充管辖国际仲裁程序的实体法和程序法方面得到了广泛的应用,它们长期以来享有软法地位,并继续作为国际商业和基于条约的国际仲裁的证据程序的基准。
最近发布的《国际律师协会2020年取证规则》('2020年规则')是自1999年颁布以来的第二次修订。新的规定旨在编纂国际仲裁的最新发展,特别是考虑到举行虚拟听证的需要和需求增加。在承认技术驱动的进步所带来的挑战的同时,它们也为补充主要的机构和特别规则提供了显著的补充,以促进证据收集过程并优化其效率。
下面将对最重要的修订进行全面介绍。
新增加的内容。
范围
- 2020年《规则》第1.2条明确将适用范围与2010年《规则》序言第2段保持一致。虽然以前对国际律师协会规则的部分适用保持沉默,但新条款明确规定其 "全部或部分 "适用。
- 如果《通则》和《国际律师协会规则》之间出现不一致,法庭将 "以其确定的最佳方式适用后者,以实现。 尽可能地,[两者]的目的'(修订强调)。
网络安全和数据保护(第2条
i. 提前与缔约方协商(第2.2(e)条)。
- 2020年规则》增加了网络安全和数据保护(包括数据隐私),作为需要事先征求当事人意见的证据问题之一。
- 该规定加强了在诉讼程序的早期阶段讨论技术相关事项的重要性,目的是使取证更有效、更具成本效益、更安全,并在适用时符合GDPR的要求。
远程听证会(第8条
i.远程证据听证会议定书(第8.2条
- 鉴于COVID-19大流行病的直接后果是对技术使用的需求增加,新引入的第8.2条为进行远程审理提供了明确的框架。
- 它允许法庭根据自己的动议或在当事人的要求下,全部或部分地命令进行这种审理。
- 仲裁庭有积极的责任,在制定远程听证协议之前,就后勤、程序和技术事项与当事人协商。为了确保听证能够'有效、公平地进行,并尽可能地不出现意外的中断',协议书可以涉及的问题包括
- 要使用的技术。
- 提前测试该技术或培训该技术的使用。
- 考虑到特别是参与者所在的时区的开始和结束时间。
- 如何将文件提交给证人或仲裁庭。
- 确保提供口头证词的证人不受不当影响或分散注意力的措施。
ii. 口头证言(第8.5条
- 新《规则》承认法庭有权允许口头直接作证,而不论是否提交了书面证人陈述或专家报告来代替这种作证。
证据的可接受性(第9条
i.非法获得的证据(第9.3条
- 根据新插入的第9.3条,仲裁庭有权主动或应当事人的具体要求排除以非法手段获得的证据。
- 鉴于各国法律对什么是证据非法性以及哪些情况可能引起证据非法性缺乏统一规定,《2020年规则》承认,这种确定可能需要考虑到以下问题。
- 党参与了上述非法行为。
- 相称性。
- 证据的性质,即实质性或结果决定性的。
- 证据是否已进入公共领域。
- 违法行为的严重性。
- 由于在这个问题上没有达成共识,新的规定在接受和评估这些证据方面给予了法庭广泛的自由裁量权。
ii. 保密性(第9.5条
- 2020年规则建立在其前一版本对作为证据提交的文件和应对方当事人的具体要求而产生的文件的区分上。
- 与前一版本不同的是,前一版本没有涉及保密问题,保护范围已经扩大,以便也适用于应文件制作要求而产生的文件。
实质性变化。
文件制作(第3条
i. 对反对意见的回应(第3.5条
- 最重要的变化之一是当事人能够对对方当事人对文件制作要求的反对意见作出回应。虽然根据2010年的《规则》,当事人已经被允许提出反对意见,但现在新的修订明确允许当事人 "在仲裁庭的指示下,在所规定的时间内 "做出回应。
ii. 要求出示和缔约方协商(第3.7条
- 以前规定仲裁庭在审议生产请求和反对意见时必须与各方当事人协商的义务已被取消。这一变化的重要性有两个方面。
- 它反映了常见的做法,即法庭对请求和反对作出裁决,而不需要进一步协商(审议的必要性因先前在案件管理会议期间对文件制作过程的讨论而变得多余)。
- 它明确地消除了需要与各方进行任何额外协商的错误假设。
iii.翻译(第3.12(d)条
- 虽然2010年《规则》已经区分了作为证据提交的文件和应出示请求而出示的文件,但新条款澄清,后者不构成证据记录的一部分,因此不需要翻译。
- 因此,提供翻译的责任由依赖作为证据提交的文件的一方承担。3
证人和专家证词 (第4-6条)
i. 事实证人(第4条)和缔约方指定的专家(第5条
- 接受第二轮证人陈述或专家报告的范围已经扩大。新的规定不仅包括对另一方先前未提交的事项的陈述,而且允许纳入 "修订或补充 "的证人陈述和专家报告,如果这些陈述和报告是基于新的 "先前的证人陈述[分别为 "专家报告"]中无法处理的发展"。
ii. 法庭任命的专家(第6条
- 2020年的规则和之前的版本一样,规定专家可以提出信息请求,"只要与案件相关,对案件结果有实质意义"。
- 然而,为了破坏任何关于法庭和专家之间权威性等同的建议,以下短语被删除:"法庭任命的专家要求提供此类信息或访问的权力应与仲裁庭的权力相同"。
- 新的修订案明确规定,解决任何有关信息或访问的争议,包括特权问题的权力在于法庭。
2020年的规则提供了值得欢迎的指导和及时的前瞻性框架,以驾驭最近在取证过程中出现的挑战。在扩大最佳做法的范围(如文件翻译、反对文件制作要求)的同时,新的修订保持了必要的灵活性,使取证程序适应各自案件的要求以及当事人的需要和期望。
然而,这些新增加的内容留下了重大的空白,例如在以下方面。
- 特权和法律障碍的程度:鉴于各国法律在这一问题上存在分歧,《规则》尽管承认当事人对特权的期望,但没有对援引特权规定明确的标准。
- 电子形式的数据 "的含义虽然《规则》允许通过 "特定文件、搜索词、个人或其他搜索手段 "来识别电子存储的信息,但没有对什么可能构成 "以电子形式保存的文件 "提供更详细的说明或定义。
- 做出不利的推断:规则》未作规定,例如,当事人应在其请求中述及什么,仲裁庭是否以及在什么时候通知当事人其打算自行作出不利的推论,或者是否将给予当事人机会对预期的推论作出回应。
尽管上述问题仍未解决,但值得称赞的是,2020年《规则》明确承认从亲自到场的听证转变为远程进行的听证。他们对这种相对新颖的做法的指导,为组织使用视频会议或其他通信技术的听证提供了一个宝贵的起点。然而,也许更重要的是,他们的修订为远程或混合审理成为仲裁实践的一个组成部分,而不是我们所处时代的一个临时现象的可能性打开了大门。
脚注
1. 例如,ICCA-IBA国际仲裁数据保护路线图草案;ICCA-纽约市律师协会-CPR国际仲裁中的网络安全议定书。
2. 正如在2015年有关中国和菲律宾之间海洋边界争端的仲裁中所见证的那样(PCA第2013-19号案件),见http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503。
3. 仍然是这样,如果文件的语言与仲裁的语言不同,证据必须附有翻译。
本文的内容旨在为该主题提供一般性指导。应就您的具体情况征求专家意见。