今年早些时候，国际律师协会仲裁委员会的一个分组发布了其《破产和仲裁工具包》（"工具包"）。¹ 虽然该项目是在冠状病毒爆发之前开始的，但鉴于目前的大流行病造成了严重的经济混乱，而且预计大多数部门的公司破产都会大幅增加，因此其发布特别及时，意义重大。

为解决破产和仲裁的交叉问题，该工具包考虑了国际仲裁和国家破产立法的竞争性公共政策利益所产生的紧张关系。更具体地说，它旨在为当事人、仲裁员和律师提供指导，以解决以下问题：1）仲裁庭是否具有必要的管辖权，使其能够继续进行仲裁；2）有关债务人是否继续拥有参与仲裁的法律能力；3）所作出的裁决是否可以执行。

下文试图解决破产和国际仲裁这两个相互竞争的公共政策利益之间的紧张关系，以及在处理这些冲突的交叉点时，不同的国家方法所产生的有害影响。为此，文章借鉴了工具包的背景和结构，以及为该项目提供的目标。

仲裁与破产

国际仲裁和破产法的不同性质和目的是不容易调和的，它们之间的关系可能引起政策利益的重大冲突。这种内在的紧张关系常常被描述为近乎两极之间的关系，即 "破产政策对集中化有不可阻挡的吸引力，而仲裁政策则主张分散化的做法。²

一般来说，商业仲裁构成了一个 "基于同意的机制，在法院之外的私人论坛上解决索赔，经常产生一个国际上可执行的裁决"。³ 该程序的本质来自于当事人的自主权、保密性以及维护和承认当事人的相互仲裁协议的目的。

相比之下，破产程序描述的是一个'以法院为基础的集体程序，以解决多个当事人的利益，并通常禁止对破产方采取单独的执行行动，以保护集体利益。⁴ 与仲裁不同，它的目的是 "通过结构化、集中化和透明化的程序，使破产方的资产价值最大化，并在第三方债权人之间进行适当的分配。⁵

考虑到这些不同的政策目标，各国法律体系在规范破产程序对预期或未决仲裁程序的影响方面采取了不同的方法。由于进行这种平行程序的影响在很大程度上取决于所在地的法律和合同以及适用于破产的法律，国内一级的对策并存以及它们之间缺乏协调带来了一些法律冲突问题，特别是在以下方面。

• 反仲裁禁令的执行。
• 仲裁的法律能力。
• 国家管理国内仲裁与非国内仲裁的权力。

IBA工具箱的目标

在目前全球经济不确定性和混乱的环境下，公司破产的增加可能会与2009年金融危机期间的数字相媲美。因此，由于许多当事人会发现自己与破产或即将破产的实体发生纠纷或考虑向其索赔，许多公司明智地选择通过替代性纠纷解决机制来解决纠纷。

国际仲裁已被越来越多的人接受，成为解决复杂的商业跨国界争端的主要工具。然而，在国际仲裁中，由于缺乏一个关于破产程序可仲裁性的全面、连贯和明确的框架，造成了不确定性和缺乏可预测性。由于案件被逐一处理，产生了不一致甚至相互矛盾的结果，在这一领域对可能的解决方案的需求变得更加迫切。因此，该工具包为确定针对国内或国际仲裁当事方的平行破产程序所产生的法律问题提供了一个宝贵的参考点。鉴于全球COVID-19大流行病的社会经济影响，它所提供的一系列可能的应对措施，可有助于减轻对手方破产所带来的未来风险。

结构

1. 国家报告

由于进行破产的国家管辖区也可能是寻求强制执行的地方，因此国家报告构成了工具包的一个重要基石。

这些报告由19个国家的主要专家撰写，以35个问题的调查为基础，更清楚地说明各法域的法律如何处理各种情况下的破产和仲裁的交叉问题。

第一节集中讨论国家破产对国内或外国仲裁的影响。它由三部分组成。

第一部分侧重于破产程序对启动或继续仲裁的能力可能产生的影响。所涉问题包括与自动中止有关的问题；被排除在仲裁之外的法律领域；区分受旨在清算公司的破产影响的仲裁程序和旨在恢复财务状况的仲裁程序，以及区分开庭时正在进行的仲裁程序和在破产程序开始后启动的仲裁程序。

第二部分述及在同时进行仲裁和破产程序时可能出现的程序和行政问题。提请注意破产程序的启动可能对临时措施的有效性产生的影响；破产方解决争端的能力以及债务人以自己的名义进行仲裁的能力。

第三部分审查了裁决的可执行性。该部分试图回答以下问题：如果最终裁决尚未作出或已可执行，则被追索的债权的地位；就破产程序而言，仲裁裁决中所载的信用是否相当于有效的所有权，以及为使外国裁决被接受可能适用哪些额外要求。

第二节讨论了仲裁和破产可能交织的第二种情况，涉及在所调查的法域以外的法域开启的破产程序以及对在后者范围内进行的仲裁的相应影响。所讨论的问题除其他外，围绕着正式承认外国破产程序的必要性、《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》（1997年）的适用性等。⁶ 以及根据《欧盟破产条例》（2015年）对外国破产的承认。⁷

2. 解释性报告

解释性报告和国家报告遵循相同的整体结构，应结合使用。然而，与后者不同的是，解释性报告试图提供每个调查问题背后的背景，并总结国家报告中的主流和次要方法。

3. 检查清单

核对表是工具包的最后部分。它并不打算穷尽适用于仲裁的具体法律下可能出现的所有细微差别，也不是为了解决可能向仲裁员提出的每一个问题。相反，它构成了一个实用的框架，使仲裁员、当事人和律师能够尽早认识到并解决破产对程序的潜在影响，以避免潜在的不可逆转的后果。

面对全球经济衰退以及预期的跨国界破产和纠纷的增加，国际仲裁和国家破产立法之间的公共政策利益竞争之间的差异可能会变得越来越严重。近年来，在制定旨在确保更一致的方法的法规方面已经取得了重要进展。欧盟破产条例》以及《贸易法委员会跨国界破产示范法》和《破产法立法指南》都是反映出更多跨国监管的可取性的例子。制定这样的立法指南无疑涉及一些挑战。然而，相应的好处可能包括为国际商业界提供更大的确定性和可预测性，降低交易成本，提高透明度，并增强对国际法律制度的信心。

新的工具包可能不会提供一套能够处理仲裁和破产可能重叠的各种情况的普遍原则，也没有声称要这样做。但是，它确实提出了一些解决方案，可以为制定确定破产争议可仲裁性的一致方法铺平道路。

脚注

1 可通过: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx。

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] 'Insolvency and International Arbitration' in 国际仲裁报告.第14期，第10页。可通过：https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0。

3 国际律师协会破产和仲裁工具包。 同上 1, p1.

4 国际律师协会破产和仲裁工具包。 同上 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P. 。 同上 2, p10.

6 可通过：https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency。

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

本文的内容旨在为该主题提供一般性指导。应就您的具体情况征求专家意见。