民法和普通法管辖下的仲裁与诉讼

仲裁庭、当事人及其律师的法律背景会影响披露和发现的范围，这是普通法和大陆法之间的一个主要分歧点。具有美国背景的律师和仲裁员可能习惯于影响深远的披露，包括要求提供文件和其他相关信息的全面要求。这并不是对普通法的概括，因为在英格兰和威尔士，披露的范围要小得多。在大陆法系国家，取证工作主要由法院控制。在国际仲裁实践中，这些方法都没有得到严格体现；披露一般是有限的，取决于所做的程序性决定。当事人应注意仲裁员的法律背景，因为这可能影响到如何处理对大类文件的要求或听证前证人取证。

发现/披露的程度是当事人决定是仲裁还是诉讼的一个重要因素。这是因案而异的；例如在美国，需要考虑全面披露是否对案件有利或不利。事实上，许多在美国做生意的外国当事人可能会发现，坚持使用仲裁条款以避免全面披露是有利的。相反，国际仲裁可能对大陆法系国家的当事人有利，因为他们可以从包含国内法院无法提供的证据和披露的程序中获益。

同样，大陆法系的当事人可以从对证人的对抗性盘问中获益。虽然这不是民法传统的特点，但《国际律师协会规则》对此有规定，而且在国际仲裁中一般都有明确规定。然而，对于受过普通法训练的律师来说，这带来了困难，因为国际仲裁中很少允许口头取证。此外，这些律师可能需要在比他们习惯的更少的文件证据的基础上进行交叉作证，因为上文讨论的披露范围更有限。

适用法律 普通法对民法

在选择实体法时，需要做出各种考虑。例如，适用于某一争端的法律可以决定合同是否有约束力、有效或可执行，如何解释合同，填补漏洞，以及许多其他问题。举例来说，当涉及到合同的解释时，美国和英国的法律可能会对当事人协议的字面意思进行处理，而大陆法系的司法机构一般会更多地考虑到诚信和合理的一般原则。

此外，当事人应注意程序法和实体法之间的区别，这种区别并不总是一目了然的，可能会产生重大影响。例如，普通法管辖区通常将诉讼时效视为程序性的，而在大陆法管辖区，这些是实体法。虽然英美法系的司法管辖区正朝着民法的方向发展，但这仍然会造成不一致的情况。另外，关于损害赔偿和补救的法律在普通法中被认为是程序性的，而在大陆法中则是实质性的。在这里，普通法的方法也在向民法靠拢。

自然，法律的选择决定了案件的争论方式和法律裁决的达成。选择普通法的当事人希望能够从类似的案例法中推理出他们的结果。另一方面，选择民法的当事人将期望仲裁员将他们的决定建立在一个成文的法律框架之上。

民法和普通法国家的法律选择条款

一般来说，大陆法系和普通法系都允许当事人约定仲裁地适用法律以外的程序法。大陆法系的司法管辖区往往包含关于此的具体规定。瑞士国际私法第182条规定，"当事人可以直接或参照仲裁规则确定仲裁程序；也可以将其提交给自己选择的程序法。"法国《民事诉讼法》第1509条规定："仲裁协议可以直接或参照仲裁规则或程序规则来确定仲裁程序所应遵循的程序。"各大陆法系国家的判例法也多次承认当事人选择外国仲裁法的自主权。¹ 此外，日本和土耳其的法院也承认这一原则。

在美国，《联邦仲裁法》（FAA）也被普遍认为允许当事人就仲裁的程序法进行约定。第五巡回法院在 Karaha Bodas Co., LLC诉Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004)认为当事人选择了瑞士程序法。在 Remy Amérique, Inc.诉Touzet Distrib.SARL816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993)，它被认为""当事人可以自由地在他们的协议中包括一个影响程序规则的法律选择条款"。同样在英国和其他普通法管辖区，如印度和香港，这一点也被接受。²

当然，在所有管辖区，当事人选择外国程序的自主权受到所在地管辖区强制性的内部和外部程序要求的限制。内部程序性保护包括，例如，当事人的平等待遇和充分的听证机会。³ 外部保护尤其包括对国家法院保留对在当地领土上进行的仲裁的监督管辖权的强制性要求。⁴

然而，当事人选择所在地以外的程序法的情况仍然不常见。当事人没有作出选择时，适用的法律几乎总是所在地的法律，当仲裁员必须作出法律选择的决定时，两个司法管辖区的法院都给予法庭很大的尊重。⁵

当涉及到适用的实体法时，几乎所有当代国家的仲裁制度都明确授权仲裁员在没有法律选择条款的情况下选择管辖当事人争议的实体法。⁶ 这类规定的例子有：《瑞士国际私法》第187条；《瑞士国际私法》第187条。瑞士国际私法》第187条；《法国民事诉讼法》第1511条；《奥地利民事诉讼法》第603(2)条。法国民事诉讼法》第1511条；以及《奥地利民事诉讼法》第603（2）条。虽然《美国联邦法律》没有这样的明确规定，但法院已经承认，仲裁庭有权选择适用于当事人争议实质的法律。⁷

民法系国家对普通法系国家的裁决的执行

在讨论外国仲裁裁决的承认和执行问题时，《纽约公约》是核心文书。鉴于该公约的缔约国数量众多（166个），普通法国家和大陆法国家的仲裁规则有很大的协调性。一般来说，普通法和大陆法系国家的法院都有支持执行的倾向，也就是说，拒绝执行的理由适用范围很窄。各个法律传统都承认，抵制承认和执行裁决的一方要承担举证责任，证明《公约》的例外情况之一适用。

然而，程序性规则并不统一。一个根本的区别是，在普通法国家，裁决的执行需要根据裁决做出判决。因此，可执行的是判决，而不是裁决。相反，在大陆法系国家，仲裁裁决是通过可执行性声明来执行的，这意味着裁决本身是可以执行的。各国的程序在这方面有所不同。⁸

不同法域和法律家族的不同法律理论意味着对《公约》例外情况的考虑会有所不同。例如，当涉及到第五条第(1)款(a)项规定的缺乏行为能力时，在大多数大陆法系国家，法人的行为能力由实体所在地的法律管辖，而普通法系的法院通常会考虑公司注册地。这些差异不应过于笼统：当涉及到剥夺一方当事人陈述案情的机会时（第V(1)(b)条），大陆法系和英美法系的国家法院都给予仲裁员很大的自由裁量权，尽管大陆法系和英美法系法院对披露和证人证词（如交叉询问）采取了非常不同的方法。⁹

民法与普通法国家中的第三方资金问题

一般来说，在大多数主要的商业管辖区，不管是民法还是普通法，仲裁程序中的当事人都可以获得第三方资助。对第三方出资的监管可分为三类：立法。 特设 通过判例法进行监管，以及自我监管。然而，这些并不与法律传统严格一致。

在香港和新加坡可以看到立法方法。例如，在2019年，香港推出了立法修正案，规定了第三方为香港仲裁提供资金的合法性。这两个司法管辖区都对以下方面提出了要求 特别是 第三方资助者的披露和资格。

该 特设/在美国、英格兰和威尔士以及澳大利亚的普通法管辖区，已经采取了司法方法。普通法对赡养费和包庇费的禁止给第三方资助带来了障碍，但法院采取了一种可允许的方法。例如，在英格兰和威尔士，除非存在不正当的因素，否则第三方供资安排不会被认定为构成抚养费或包养费。¹⁰ 澳大利亚比较宽松，拥有最发达的第三方融资市场之一。在美国，第三方融资比较新，采取的方法取决于各州。一个值得注意的例外是爱尔兰，该国最高法院在2017年的一项裁决中认为第三方融资是不允许的，因为包庇罪仍然是一种刑事犯罪。

另外，奥地利迄今为止采取的是一种临时性的做法，即第三方资助得到了法院的认可，但却没有法律或监管框架。然而，第三方资助受到有关律师职业行为的规则和条例的限制。

在法国可以看到自律的情况，法国没有任何立法明确允许第三方出资，判例法也很有限。巴黎律师委员会2017年的一项决议赞同第三方资助，特别是在国际仲裁方面，并为律师提供指导。

布拉格规则

的出版。 仲裁程序的有效进行规则 2018年12月14日的《布拉格规则》（"Prague Rules"）预示着对根深蒂固的现任者（"Prague Rules"）的挑战。即 国际律师协会（"IBA"）的《取证规则》（"证据规则"）），并在仲裁界引起了许多辩论。¹¹

作为《国际律师协会规则》的替代方案，《布拉格规则》似乎更类似于大陆法系国家的方式，并在最近得到了重视。根据《布拉格规则》，鼓励避免出示文件，并在任何情况下保持限制性。此外，任何文件制作的请求必须在案件管理会议上提出，并且请求应包含对为什么要求提供文件的解释。

布拉格规则》进一步鼓励在只有文件的基础上解决争端。根据该规则，为了进行听证，一方当事人必须请求听证。这与《国际律师协会规则》有明显的区别，后者在这方面更为宽松。

最有趣的区别之一似乎是 "Iura Novit Curia "原则，可翻译为 "法官知道法律"。现在，这一原则允许仲裁员适用他/她认为合适的任何法律，尽管当事人将有机会发表意见。

但重要的是要记住，正如《证据规则》和《布拉格规则》在其序言中指出的，它们是作为 "指南 "运作的，而不是为了限制仲裁固有的灵活性。这必须是正确的--软法律不应该被视为 "硬 "法律，无论其使用的规律性如何。

一些差异的例子见附件1的表格。

仲裁条款对非签署方的影响

仲裁是以同意为基础的。然而，有时作为非签署方的第三方可以加入到国际程序中，甚至根据仲裁协议本身主张权利。通常情况下，法庭会考虑默示同意或缺乏法人资格的理论。

一些常见的情况是：非签字人参与合同的订立；有一个由多个文件构成的单一合同方案；非签字人已经接受了合同或仲裁协议；没有公司人格；以及欺诈案件。

法庭在适用这些原则和决定结果时，将考虑双方以及国际商业界的合理期望。

最后评论

最后，在起草仲裁条款时，最好一开始就确定普通法和民法的区别。其他决定，如是由一名仲裁员还是由三名仲裁员组成的小组，是使用《国际律师协会规则》还是《布拉格规则》，或者希望披露的范围是什么，都应在起草时考虑和作出，以便使仲裁程序更有效率。

对上诉程序也应有所考虑。虽然默认的做法是同意进行没有任何上诉审查的最终和有约束力的仲裁，但在某些情况下，当事人仍然能够获得对不利裁决的直接审查，办法是同意在仲裁程序本身中规定直接上诉的仲裁规则，或者根据允许法院直接审查的司法管辖区的法律进行仲裁。这方面的一个例子是美国仲裁协会或其国际对应机构ICDR，根据《任择上诉仲裁规则》。这种方式的审查标准高于美国联邦仲裁规则所赋予的标准。

这也将取决于司法管辖区，因为有一些司法管辖区完全绕过了标准做法，一个例子是埃塞俄比亚，它和英国一样允许审查，但与埃塞俄比亚不同，英国是在极其有限的理由下进行审查。

书目

Marcel Wegmüller和Jonathan Barnett。 '奥地利 第三方诉讼资金法律评论》，第三版，《法律评论》2019年）第二节。

Sherina Petit和Ewelina Kajkowska。 仲裁中第三方资金的发展。比较分析(Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, September 2019) p. 22-23;

詹姆斯-罗杰斯、艾莉森-菲茨杰拉德和卡拉-道林。 监管第三方资金的新方法"。 (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, October 2017) p. 29-31.

Matthew Croagh等人。 在数据爆炸的情况下管理披露。需要更多的指导？ (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, October 2017) p. 16;

Javier H Rubinstein, 国际商业仲裁。在普通法和民法传统的交叉点上的思考 (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.

加里-博恩。 '国际商事仲裁 (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapter 19.

Jennifer L. Permesly,What's Law Got to Do With?: The Role of Governing Law in International Commercial Arbitration' (法律与它有什么关系？) (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018)

乔丹-谭，伊恩-卓。 布拉格规则》。正当程序妄想症的软法律解决方案？,

Kluwer仲裁博客，2019年6月29日。

索尔-阿格里奇 国际律师协会和布拉格规则的比较。对比两个相同的, 2019年3月2日

William Park, Non-Signatories And International Contracts:An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).

脚注

1. 1992年4月24日的判决，1992 Rev. arb.598（巴黎上诉法院）。 1992年1月17日的判决，1992 Rev. arb.656 (Paris Cour d'Appel); 2010 年 11 月 12 日的判决，RosInvestCo UK Ltd 诉 Russian Fed'n。 案件编号：Ö 2301-09，§2（瑞典法院）。

2.见，例如。香港。 Klöckner Pentaplast GmbH & Co.KG诉Advance Tech.(H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""没有规则规定 仲裁法 必须是仲裁地的法律。在法律由当事人选择的情况下更是如此。"；印度。 引用Infowares有限公司诉Equinox公司案。, (2009) 7 SCC 220, ¶15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd诉Cavalier Constr.Co. [2001] UKPC 34（特克斯和凯科斯群岛枢密院）。 印度联盟诉麦克唐纳-道格拉斯公司案.[1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (English High Ct. )

3.比如说。第182(2)条的规定。 瑞士国际私法法:"无论选择哪种程序，仲裁庭都应确保各方当事人的平等待遇和各方当事人在对抗性程序中的听证权。" 英国仲裁法1996年，第33条要求仲裁员 "公平和公正地行事"，并给予当事人 "合理的机会 "来陈述他们的情况。类似的规定见于 比利时司法法典 艺术。1699; the 荷兰民事诉讼法 Art.1039(1)条；以及 香港仲裁条例刑法》，2013年，第46(1)、(2)条。46(1), (2).

4.这反映在《贸易法委员会示范法》中。见。UNCITRAL, 贸易法委员会秘书处关于2006年修订的1985年《国际商事仲裁示范法》的解释性说明 第14段（2008年）（"为了确定性并考虑到以下事实，采用了管辖《示范法》大部分条款的严格地域标准。绝大多数国家的法律都将仲裁地作为唯一标准"）。)

5.例如： Karaha Bodas Co., LLC诉Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); 1978年1月11日的判决书, IV Y.B. Comm.Arb.262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (Refusing to annul award on public policy grounds where arbitral tribunal allegedly erode of-law analysis); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapter 11.

6.贸易法委员会示范法》第28条。"(1) 仲裁庭应根据各方当事人选择的适用于争端实质的法律规则来裁决争端。除非另有说明，对某一国家的法律或法律制度的任何指定，应解释为直接指该国的实体法，而不是指其法律冲突规则。(2) 如果当事人没有作出任何指定，仲裁庭应适用其认为适用的法律冲突规则所确定的法律"。

7.例如： JW Burress, Inc.诉John Deere Constr.& Forestry Co.，2007 WL 3023975 (W.D. Va.)（实体法的选择由仲裁员决定）。 苏黎世保险公司诉Ennia Gen.Insurance公司...，882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("仲裁程序中适用的法律问题--包括管理协议中的法律选择条款是否适用的问题--应由仲裁小组决定。")；Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapter 19.

8.例如，在一些大陆法系国家，裁决需要一个执行许可。Ihab Amro, 'Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice:普通法和民法国家的比较研究》（剑桥大学出版社2013年）第70-71页。70-71；联合国贸易和发展会议，"争端解决。5.7 仲裁裁决的承认和执行--《纽约公约》"（2003年）(https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.

9.见。 Abu Dhabi Inv. Auth. 诉 Citigroup Inc.在这一问题上，我们可以看到，在纽约州的一些地方，有很多人都不知道该怎么做，也没有人知道该怎么做。 1999年6月24日的判决, XXIX Y.B. Comm.Arb.687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004)（在仲裁庭拒绝要求德国法院从第三方证人处获取证词的情况下，没有侵犯发表意见的权利）。Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014), chapter 26.

10.例如，第三方出资人的利润过高或对程序的过度控制。

11.Jordan Tan, Ian Choo, 'The Prague Rules:A Soft Law Solution to Due Process Paranoia? ', Kluwer Arbitration Blog, June 29 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

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