关于危机时期国际争端解决制度的合法性、可持续性和未来的思考。
作者: Sharon Schmidt
作为一场经济和社会规模的健康危机,COVID-19大流行病造成了难以言喻的生命损失,并威胁到世界经济,没有任何行业或个人交往不受影响。考虑到其对公共卫生的严重性和对世界各国经济的不利影响,各国政府已采取了积极的行动,通过采取广泛的旅行和行动限制来遏制病毒的传播,同时声称要维持基本食品以及医疗设备和保健服务的供应。尽管这些干预措施是合法的,但它们的实施最终带来了深刻的经济后果,对公司的活力提出了挑战,并通过延迟其业务和在相当程度上降低其利润率来影响企业。企业家自由的中止和竞争的中断,预计将越来越多地带来前所未有的投资仲裁风险,这些风险来自于现在的3,000多项双边投资条约(BITs)。1 在全球范围内缔结的协议,其中仅在奥地利就有69项协议生效。
本文试图强调投资者与国家间争端解决(ISDS)在经济紧张时期保护公司方面的好处,但也概述了一个制度的危险,该制度为外国投资者提供了大量的恢复渠道,同时限制了国家在面对前所未有的逆境时保护公众的权力。通过承认ISDS的程序性和实质性弱点,本文将提出改革建议,并就如何纠正其在平衡投资者权利和其他社会利益方面的缺陷提出想法。
参与讨论ISDS的切入点有两个方面。首先,必须指出的是,本文并不是对这一事实视而不见,即这一流行病构成的公共紧急状况的深度和规模都是前所未有的,国际投资者和国际仲裁界现在可能倾向于利用这一状况。其次,毋庸置疑的是,如此严重的诉讼风险最终将在国家和全球范围内对公众和社会经济健康构成深刻威胁。因此,鉴于在多边、区域和国内一级的非凡挑战,本条承认草率提起诉讼和过早裁定此类程序所带来的危险。
问题
鉴于持续存在的健康危机,法律从业人员越来越多地将国际投资协定作为保护公司的一种手段,据说这些公司的跨境业务受到不公平、任意或歧视性的COVID-19相关法规和政策的损害。国际投资协定通过ISDS执行,允许外国投资者在独立的仲裁法庭上对东道国的仲裁程序进行裁决,使他们能够要求大量的赔偿。随着具有约束力的、最终的和可在国际上执行的条约裁决的发布,这种索赔因此被视为外国投资者手中强有力的保护主义工具。然而,由于为国际公司提供了根据各自国家法律制度无法获得金钱赔偿的渠道,目前的外国投资治理结构也受到了法律学者、工会和民间社会团体的严厉批评。有人认为,在缺乏一个界定法庭权力的规则框架的情况下,主权行动受到不适当的干涉,导致 "平行司法体系 "的产生。由于公司的流动性优先于社区福利,人们指责ISDS制度构成了一个不道德的法律结构,无法促进公平分享经济活动的利益,同时又优先考虑公司的利益,强化了系统性的偏见,造成了社会分裂。2
正是在这里,围绕ISDS讨论的核心问题被发掘出来,澄清国际法与国家宪法之间的潜在协同作用变得不可或缺。
预期的未来索赔
《宪法》赋予国家当局广泛的权力,在及时有效地采取预防措施方面行使酌处权。然而,国家能够正确地行使主权权力,保护健康/生命,并以真正的必要性为基础捍卫其执行的政策,但这一事实并不妨碍紧急立法接受司法审查。3
可在仲裁庭面前援引的条约权利可包括因直接征用(即夺取财产)、间接征用(即控制财产)而获得赔偿的权利、安全和保护的权利以及获得公正、公平和国民待遇的权利。
因此,除其他外,预计会出现大量的投资者与国家争端解决系统的索赔:
- 由于限制行动自由而造成的收入损失;
- 国家制定价格规定,确保药品、检验和疫苗的可承受性;
- 支持负担过重的卫生系统的财政救济措施。
- 房租价格控制和减免房贷。
- 暂停收取能源费。
- 减免家庭和企业的债务;
- 暂停出口合同的执行;
- 暂停发放股息、股份回购、高管奖金。
- 暂停对私人经营的国家收费公路收费;以及
- 征用私人医院设施,将私人医院国有化,或规定由指定的制造商生产呼吸机;
过去、现在和未来
在社会危机时期提起投资者与国家之间的诉讼并不是一个新现象。使用投资者与国家争端解决机制的例子可以追溯到许多政治经济不稳定时期,包括2007-2008年全球金融危机、2013年塞浦路斯银行危机或2011-2012年 "阿拉伯之春 "等内乱时期。4 国家自由和投资者保护的局限性也在阿根廷政府对2001年底和2002年金融衰退的反应中得到了突出的检验,投资者的权利受到了极大的限制。5 通过冻结公用事业费率或货币汇率贬值等措施,应对国内生产总值的50%下降以及失业率和贫困率分别为20%和50%,到2014年,阿根廷成为50多起ISDS案件的应诉国。6
由于各国目前正在努力重建经济和遏制COVID-19的蔓延,它们可以诉诸习惯法(编纂于国际法委员会《国家责任条款》第20-5条)或条约法(编纂于国际投资协定,即不可抗力、危急情况、危难)作为ISDS索赔的潜在辩护理由。国际法委员会《国家责任条款》第20-5条编纂)或条约法(国际投资协定编纂,即不可抗力、危急情况、危难),作为对ISDS索赔的潜在辩护。7 然而,以习惯法为基础的抗辩的盛行,其基础并不稳定。在这方面,危急情况的辩护具体提供了一个案例,如果成功地提出辩护,需要具备四个要素,即(1) 严重/紧迫的威胁;(2) 对基本利益的威胁;(3) 国家的行为对另一基本利益的严重损害;(4) 国家的行动是保障基本利益免受严重和紧迫危险的唯一途径。8 此外,如果该义务排除了对危急情况的依赖,而有关的国家行动又促成了上述危急情况,则该抗辩将失败。9 第四个要素设定了一个特别高的门槛,要求各国考虑了数量不确定的替代措施,这些措施可以在不违反国家对投资者的义务的情况下达到同样的目的。
同样,大多数双边投资条约对不缴款要求的范围保持沉默,因此在解释上存在严重的不确定性。考虑多种国家行动的充分性,并评估这些行动在多大程度上助长了一场前所未有和不可预见的危机,似乎是一项不可能完成的任务。这些条约标准的模糊性不仅会导致潜在的矛盾结果,而且法庭也不受先前决定的约束,从而为批评者呼吁立即暂停ISDS机制创造了空间。
暂停向ISDS提出索赔的理由有三点:第一,根据监管冷淡的假设,各国不会采取必要措施防止COVID-19的病毒传播。首先,有人认为,基于监管寒冬的假设,各国将不会采取必要措施来防止COVID-19的病毒传播。10 此外,据说条约标准的含糊不清导致了投机性的主张,同时分散了各国对其遏制流行病努力的紧迫性的关注。11 最后,高额赔偿金的威胁迫在眉睫,预计将严重影响发展中国家特别是面临的严重预算危机。12
毫无疑问,投资者和国家争端解决的目的、结构和判例需要修订。社会损失和社区福利常常被排除在投资国仲裁的叙述之外。至关重要的是,对国家反应的裁决应避免强化将社会经济和文化权利描述为投资者权利的障碍。一个通过允许不受限制、甚至可以说是不受质疑地利用国际法律追索权而为企业提供更大保护的制度,却最终损害了国家试图保护的那些人的利益,这种制度是不能得到支持的。同时,国际法治的核心原则,如明确性、一致性、可预测性或程序公正性,也不能被忽视。
结论性意见
在全球卫生危机与深刻的经济危机交织在一起的时候,有人认为,现在比以往任何时候都更需要避免ISDS索赔。13 然而,正是在主权自治、公共利益和私人权利之间的交汇点,提供了一个机会,可以重新思考既定的投资仲裁结构,并考虑在它们之间游刃有余的新方法。已经提出了一些潜在的解决办法。如上所述,一些人呼吁完全中止与COVID-19大流行病有关的措施的ISDS索赔。另一些人则提出了一些紧急选择,包括退出或终止现有的双边投资条约,作为弥补该制度缺陷的可行选择。14 然而,为了在投资仲裁背景下维持国际法治规则,建立适当的审查标准必须成为投资者与国家间争端解决制度改革努力的重点。只有认识到COVID-19的前所未有的影响,并鼓励国家间合作澄清国际法抗辩的适用,才能确保对投资仲裁的缺陷作出协调和可持续的反应。预计即将于10月举行的贸易法委员会第三工作组第39届会议将提供一个平台,以便以包容和透明的方式交流关于改革现有投资相关争议解决机制的建议。
脚注
1.Maina, N.;Brewwin, S.;Bernasconi-Osterwalder N.(2020年)。 在COVID-19中保护投资者与国家之间的索赔。呼吁各国政府采取行动国际可持续发展研究所。可从 https://www.iisd.org/system/files/publications/investor-state-claims-covid-19.pdf [访问时间:10.09.2020],p1。
2.Davitti, D.;Ho, J.;Vargiu P.;Vastardis A.(2020年)。 COVID-19和国际投资法的特殊性。 IEL Collective.可从: https://medium.com/iel-collective/covid-19-and-the-precarity-of-international-investment-law-c9fc254b3878 [获取时间:2020年9月14日]。
3.3. Benedetteli, M;Coroneo, C.;Minella, N. (2020)COVID-19紧急措施是否会引起投资索赔?First reflections from Italy.Global Arbitration Review.可从以下网站获得: https://globalarbitrationreview.com/article/1222354/could-covid-19-emergency-measures-give-rise-to-investment-claims-first-reflections-from-italy [获取时间:2020年4月15日]。
4.Maina, N.; Brewin, S.; Bernasconi-Osterwalder N. (n i), pp3-4.
5.Burke-White, W.(2008年)。 阿根廷金融危机。阿根廷金融危机:双边投资条约下的国家责任和解决投资争端国际中心系统的合法性。U of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper No. 08-01.可从SSRN获取。 https://ssrn.com/abstract=1088837 或 http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1088837 [访问时间:12.09.2020],p4。
6.Maina, N.; Brewin, S.; Bernasconi-Osterwalder N. (n i), pp3-4.
7.Paddeu,F.;Parlett,K.(2020年)。 COVID-19和投资条约索赔Kluwer仲裁博客。可从以下地方获得: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/03/30/covid-19-and-investment-treaty-claims/ [2020年9月12日查阅]。
8.8. 同上。
9.9. 同上。
10.Ranjan,P.(2020年) Covid-19和ISDS暂停 -- -- 一个不慎重的建议。,《法学意见》,可从。 http://opiniojuris.org/2020/06/15/covid-19-and-isds-moratorium-an-indiscreet-proposal/ [2020年10月13日查阅]。
11.Maina, N.; Brewin, S.; Bernasconi-Osterwalder N. (n i), pp3-4.
Burke-White, (n v), p5.
12.同上。
13."兑现大流行病:律师如何准备就COVID-19应对措施起诉各国"。"(2020年)欧洲公司观察站,可查阅: https://corporateeurope.org/en/2020/05/cashing-pandemic-how-lawyers-are-preparing-sue-states-over-covid-19-response-measures [2020年9月14日查阅]。
14.14. 同上。
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