Mechanizmus urovnávania sporov medzi investormi a štátmi (ISDS) ako jedna z najdiskutovanejších a najzávažnejších otázok v oblasti medzinárodnej arbitráže a výzva na jeho reformu sa čoraz viac dostáva do popredia medzivládneho úsilia o nápravu jeho nedostatkov. Napriek zložitosti jeho fungovania a komplikovanosti záležitostí, o ktorých sa v takýchto konaniach rozhoduje, zatiaľ stále chýbajú etické pravidlá, ktoré by sa bežne uplatňovali pri pojednávaniach ISDS.1 Od roku 2015 Komisia OSN pre medzinárodné obchodné právo (UNCITRAL) posudzuje návrhy zamerané na vypracovanie budúceho kódexu správania platného pre členov tribunálu. Od roku 2017 jej delegáti spoločne odpovedali na výzvu a dôležitosť takéhoto kódexu kladne. Odvtedy bola jej pracovná skupina III (ďalej len "pracovná skupina") poverená reformou ISDS, ktorej úloha sa sústreďuje na identifikáciu procesných problémov a na predloženie návrhov na zmeny a doplnenia hlavnému orgánu UNCITRAL.

Cieľom tohto článku je zdôrazniť význam nedávneho návrhu kódexu správania pracovnej skupiny ako výsledku cenného a dlhodobého úsilia v procese reformy ISDS. Napriek tomu, že sľubuje odstránenie obáv týkajúcich sa jednotnosti a zverejňovania informácií, jeho prežitie ako trvalého rámca založeného na pravidlách pre riešenie sporov medzi investormi a štátmi závisí od jeho schopnosti rozšíriť sa nad rámec "roztrieštenosti" "existujúcich navzájom sa prelínajúcich vnútroštátnych kódexov [.] upravujúcich správanie medzinárodných rozhodcovských súdov".2 Prvá časť tohto článku sa bude opierať o argumenty v prospech ISDS a argumenty kritikov, ktorí žiadajú jeho revíziu. V druhej časti sa vyjadrí k predloženým návrhom a dotkne sa prístupu Európskej únie k riešeniu týchto obáv týkajúcich sa legitimity. Nakoniec sa článok zameria na samotný dokument Návrh kódexu, načrtne jeho ustanovenia a rozsah pôsobnosti, ako aj ponúkne úvahy o jeho budúcnosti.

Prínos a kritika

V medzinárodných investičných zmluvách sú zakotvené značné ochranné normy, ktoré umožňujú zahraničným investorom podávať žaloby proti štátom na ad hoc rozhodcovských súdoch. Význam ISDS možno pripísať viacerým odlišným charakteristikám. Po prvé, umožňuje realizáciu arbitráže medzi investorom a štátom, pričom stranám ponúka väčšiu flexibilitu a autonómiu pri výbere uplatniteľných pravidiel, rozhodcov, dozornej inštitúcie, ako aj preferovaného pracovného jazyka.3 Okrem pragmatickej povahy postupov ISDS sa stranám poskytuje aj rovnaká príležitosť byť vypočuté a obhajovať svoj prípad, čím sa zabezpečuje procesná nestrannosť.4 Po druhé, tým, že sa spory riešia prostredníctvom zrušenia, a nie prostredníctvom odvolacieho konania, ISDS zaručuje konečnosť rozhodnutia, čím sa obmedzuje zneužívanie procesu a nákladová neefektívnosť.5 Nakoniec, ISDS bol chválený za medzinárodnú vykonateľnosť rozsudkov nezávisle od príslušného vnútroštátneho systému súdneho preskúmania, čo vytvára oblasť právnej istoty a spoľahlivosti.

Súkromné investície sú kľúčovou hnacou silou hospodárskeho rastu a sú nevyhnutné pre globálny rozvoj. Mechanizmus ISDS je týmto nástrojom, ktorý "ponúka zahraničným investorom právnu cestu na ochranu takéhoto kapitálu pred opatreniami a opomenutiami hostiteľského štátu, ktoré môžu byť v rozpore s medzinárodnými normami zaobchádzania".6 Napriek pozoruhodným prínosom ISDS na globálnom hospodárskom trhu sa však jeho riadenie v poslednom desaťročí stalo predmetom čoraz väčšej kritiky, najmä v súvislosti s prebiehajúcou pandémiou COVID-19. Okrem obrovských súm priznaných arbitrážnych nálezov a vymedzujúceho vplyvu na regulačnú právomoc štátov sa ISDS stal stredobodom obáv okrem iného v súvislosti s údajným nedostatkom nezávislosti rozhodcov, nejednotnosťou investičnej judikatúry a absenciou procesnej transparentnosti.

V tejto súvislosti sa diskusia o ISDS rozdelila na dva protipóly - jeden obhajuje "zachovanie princípov systému rozhodovania založeného na arbitráži"7 s niektorými zmenami a doplneniami existujúceho systému ISDS; druhá požaduje štrukturálne reformy s dvojstupňovým mechanizmom rozhodovania.8 Bez ohľadu na to, či ide o "zdokonalenie existujúceho dizajnu9 alebo uprednostňovanie vytvorenia novej budovy,10 Výzva jej reformy spočíva v zabezpečení ochrany ohrozených investičných slobôd, pričom sa zachovávajú demokratické hodnoty, aby sa zabezpečil "rovnaký suverénny priestor medzi účastníckymi štátmi a ich právo regulovať vo verejnom záujme".11

Návrhy

S cieľom riešiť rastúci odpor voči existujúcej štruktúre ISDS predložilo niekoľko štátov návrhy na reformu. Niektoré možnosti zahŕňali zriadenie stáleho odvolacieho mechanizmu s cieľom posilniť súdržnosť systému a zvýšiť právnu istotu prostredníctvom pevne stanovených postupov, inštitúcií, zamestnancov a členských štátov (Čína).12 V iných predložených návrhoch sa zvažovala možnosť poskytnúť prístup k ISDS na zmluvnom základe, od prípadu k prípadu, pričom by sa od investorov vyžadovalo, aby pred rozhodovaním takýchto sporov vyčerpali miestne opravné prostriedky a zapojili sa do povinných postupov mediácie a alternatívneho riešenia sporov (Indonézia).13

Návrh predložený Európskou úniou a jej členskými štátmi si zaslúži osobitnú pozornosť. Zameriava sa najmä na odstránenie troch hlavných problémov, a to nedostatočnej predvídateľnosti rozhodcovských rozhodnutí, absencie rámca na riešenie nezrovnalostí vo vydaných rozhodnutiach a nedostatkov týkajúcich sa rozmanitosti a nestrannosti.14 S cieľom vytvoriť nový a transparentný systém riešenia sporov v rámci ISDS sa preto v návrhu EÚ predpokladá:

• Vytvorenie dvojstupňovej rozhodcovskej štruktúry, ktorá by predsedala dvojstranným investičným dohodám EÚ (prvostupňový súd/apelačný súd);15
• Sudcovia, ktorí zastávajú dlhodobé a neobnoviteľné pozície na plný úväzok bez externých činností a dostávajú platy porovnateľné s platmi v iných súdnych systémoch;16
• Rozhodcovia, ktorí zastupujú široké spektrum geografických a rodových skupín;17
• Ustanovenie dvojstrannej dohody, ktoré má "zabezpečiť, aby si [zmluvné strany] zachovali kontrolu nad výkladom svojej dohody tým, že budú môcť prijímať záväzné výklady";18
• Povolenie tretích strán zúčastňujúcich sa na investičných sporoch na účely zabezpečenia väčšej transparentnosti;19
• Používanie stáleho mechanizmu na urovnávanie sporov medzi štátmi;20
• Vypracovanie mechanizmu pomoci, ktorý zaručí prístup všetkých sporných strán k "účinnému pôsobeniu v režime urovnávania investičných sporov".21

Napriek tomu, že vytvorenie medzinárodného stáleho multilaterálneho fóra na riešenie sporov je ešte len v plienkach, predložené procedurálne inovácie už boli predmetom kritiky. Medzi najčastejšie uvádzané nevýhody patrí riziko opätovnej politizácie (napr. zrušením možnosti vymenovať neutrálny súd);22 ohrozenie kvality, efektívnosti a spoľahlivosti rozhodovania (napr. v dôsledku nedostatočných finančných stimulov alebo oslabenia autority prvostupňového súdu odvolacím orgánom)23 ako aj potenciálne ambivalentné dôsledky na procesnú účinnosť, náklady a konečnosť rozhodnutí (napr. možnosť odvolania, ktoré zvyšuje možnosti napadnutia investičných rozhodnutí).24

Aj keď je zámerom týchto návrhov riešiť nedostatky ISDS, ešte sa uvidí, či by v prípade ich opodstatnenosti nevytvorili väčšiu neistotu a štrukturálne ťažkosti, ako sa nimi zamýšľalo zmierniť.

Návrh kódexu správania

Snaha o spojenie rôznych reformných návrhov, aby sa zabránilo roztrieštenosti a dosiahla väčšia konzistentnosť, sa stala cieľom najnovšieho úsilia pracovnej skupiny.

Dňa 1.5.2020 ICSID a UNCITRAL vydali spoločne pripravený Návrh kódexu správania rozhodcov pri urovnávaní sporov medzi investormi a štátmi (ďalej len "návrh kódexu"). Hoci sa v ňom stanovuje základ pre prijatie všeobecne platného štandardu správania, zatiaľ sa v ňom nevytvoril súbor (ne)záväzných parametrov pravidiel.25 Do svojho ďalšieho zasadnutia naplánovaného na 05. - 2020 vo Viedni bude pracovná skupina pokračovať v diskusii o možnostiach mnohostrannej reformy, ponúkať webové semináre, prezentovať pracovné dokumenty a umožniť štátom, medzinárodným organizáciám a ďalším zainteresovaným stranám predložiť pripomienky do 30. novembra 2020.

V súčasnej podobe návrh kódexu26 pozostáva z 12 článkov, ku každému z nich sú pripojené vysvetľujúce komentáre týkajúce sa odôvodnenia a kontextu ustanovenia. Obsah každého z nich možno rozdeliť takto:

Rozsah pôsobnosti

Podľa článkov 1 a 2 sa kódex vzťahuje na "všetky osoby, ktoré vykonávajú funkciu rozhodcov", t. j. na všetkých rozhodcov, členov výborov ad hoc, výborov pre zrušenie a odvolacích výborov a sudcov v stálych mechanizmoch vrátane výskumných pracovníkov a právnych asistentov pracujúcich pod vedením týchto rozhodcov.27

Povinnosti a zodpovednosť rozhodcov

Článok 3 obsahuje prehľad povinností rozhodcu vrátane: nezávislosti a nestrannosti, vyhýbania sa (ne)priamym konfliktom, nevhodnosti a zaujatosti; bezúhonnosti, spravodlivosti a odbornej spôsobilosti; starostlivosti, zdvorilosti a efektívnosti; a dodržiavania povinnosti zachovávať dôvernosť a mlčanlivosť.28

Konflikt záujmov

Povinnosť predchádzať potenciálnym konfliktom záujmov, ktoré by mohli vzniknúť v dôsledku neschopnosti konať nezávisle, nestranne a transparentne, je osobitne upravená v článkoch 4 až 6 vo forme (ne)voliteľných pravidiel týkajúcich sa ich riadenia.29

Povinnosti zverejňovania

Návrh kódexu ďalej obsahuje rozsiahle návrhy týkajúce sa povinností zverejňovania. V snahe riešiť obavy z opakovaného vymenovania sa v článku 5 stanovuje povinné zverejnenie "akýchkoľvek záujmov, vzťahov alebo záležitostí, ktoré by sa mohli odôvodnene považovať za ovplyvňujúce ich nezávislosť alebo nestrannosť" [vrátane akýchkoľvek] profesionálnych, obchodných a iných významných vzťahov za posledných [päť] rokov so stranami, právnymi zástupcami strán, všetkými súčasnými alebo minulými rozhodcami alebo znalcami v konaní a [akoukoľvek treťou stranou s priamym alebo nepriamym finančným záujmom na výsledku konania]".30 V súčasnosti kódex tiež požaduje zverejnenie "všetkých prípadov ISDS [a iných {medzinárodných} arbitráží], v ktorých kandidát alebo rozhodca pôsobil alebo v súčasnosti pôsobí ako právny zástupca, rozhodca, člen výboru pre zrušenie, expert, [zmierovateľ a mediátor]".31 Povinnosti stanovené v tomto ustanovení majú nepretržitý charakter.

Dvojité klobúky

V článku 6 sa uvádzajú odporúčania na reguláciu praxe, ktorá sa bežne označuje ako "double-hatting", čo znamená, že rozhodcovia vystupujú v oboch funkciách "ako poradcovia, znalci, sudcovia, zástupcovia alebo v akejkoľvek inej relevantnej úlohe v rovnakom čase, keď konajú vo veciach týkajúcich sa tých istých strán, [skutočností a/alebo zmlúv]".32 Je však na rozhodnutí členských štátov, či zakážu činnosti označené ako double-hatting alebo požiadajú o ich zverejnenie.

Kompetentnosť, integrita, pracovitosť, dôvernosť

V článkoch 7 a 8 sú uvedené etické povinnosti týkajúce sa bezúhonnosti, spravodlivosti a odbornej spôsobilosti. Zatiaľ čo prvý článok rozširuje tieto povinnosti tým, že vyžaduje, aby sa rozhodcovia napr. zdržali komunikácie ex parte, článok 8 sa zameriava na to, aby rozhodcovia vydávali rozhodnutia rýchlo a zabezpečili ich dostupnosť. V článku 9 sú podrobne uvedené pravidlá zabezpečujúce dôvernosť, najmä pokiaľ ide o súkromné informácie a komunikáciu o rozhodnutiach, na ktorých sa predtým zúčastnili.

Ďalšie možnosti zahŕňajú povinnosti vyplývajúce z pohovorov pred vymenovaním a odmeny rozhodcu, ako sa uvádza v článkoch 10 a 11. Článok 12 sa zaoberá možnými mechanizmami presadzovania, napríklad prostredníctvom začlenenia do investičných dohôd, procesných pravidiel alebo prijatia kontextuálneho prístupu.

"na základe porovnávacieho preskúmania noriem správania stanovených v investičných zmluvách, rozhodcovských pravidlách a kódexoch správania medzinárodných súdov,33 súčasný návrh kódexu odráža široký rozsah opatrení potrebných na posilnenie legitímnosti systému ISDS a výzvy, ktoré stoja pred snahou o ich zjednotenie. Zložitosť a vplyv, ktoré takáto úprava prináša, najlepšie ilustruje článok 6. Zatiaľ čo obmedzenie dvojitého rozhodovania môže otvoriť nové možnosti výberu rozhodcovských nominácií pre väčšiu skupinu vhodných rozhodcov, úplný zákaz by mohol predstavovať významnú prekážku pre nových účastníkov s rôznym pohlavím a regionálnym zázemím. Niektorí kandidáti totiž môžu mať nedostatok finančných prostriedkov na to, aby po získaní vymenovania za rozhodcu opustili svoju prácu v advokátskej kancelárii.34 Je preto povinnosťou všetkých zainteresovaných strán a účastníkov 39^th zasadnutí, aby boli veľmi citlivé na vplyv navrhovaných obmedzení a aby pri zvažovaní štrukturálnych a inštitucionálnych nerovností, ktoré sa majú prekonať, postupovali prezieravo.

Budúcnosť ISDS závisí od toho, do akej miery dokáže jeho revidovaná podoba uspokojiť širokú škálu obáv štátov, o ktorých sa očakáva, že budú predmetom rozsiahlych diskusií v rámci nadchádzajúcich rokovaní pracovnej skupiny. Úspech implementácie návrhu kódexu a rozsah jeho používania však bude do veľkej miery závisieť od prístupu, ktorý štáty, najmä štáty veľkých spotrebiteľských ekonomík, zaujmú vo svojich medzinárodných investičných dohodách35 a úlohu, ktorú zohrávajú pri formovaní budúcnosti ich rozhodovania.

Poznámky pod čiarou

1 Gioretti, C. (2020) Návrh kódexu správania pre rozhodcov pri urovnávaní sporov medzi investorom a štátom: Dôležitý krok vpred v reformnom procese. Blog Európskeho časopisu medzinárodného práva. Dostupné na: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [prístup: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID a UNCITRAL vydávajú návrh Kódexu správania pre rozhodcov: Dlhá cesta prešla a ešte dlhá zostáva. Medzinárodná arbitráž Blog McCarthy Tétrault LLP. Dostupné na: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [prístup 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Navrhovaný systém investičných súdov: skutočne rieši problémy? Rev. Derecho Estado č. 42. Dostupné na: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [prístup 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Prežije "arbitráž medzi investorom a štátom" krízu COVID-19? OpinioJuris. Dostupné na: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [prístup 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Snahy o reformu rozhodcovského konania pokračujú napriek pandémii. Kluwer Arbitration Blog. Dostupné na: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [prístup 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Obavy týkajúce sa legitimity navrhovaného mnohostranného investičného súdu: Je demokracia možná? Stručný prehľad investičnej politiky Južného centra č. 18. Dostupné na: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [prístup 20.09.2020], s. 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL a reforma ISDS: Návrh Číny. Blog Európskeho časopisu medzinárodného práva. Dostupné na: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [prístup 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Reforma urovnávania investičných sporov: Inventarizácia. IIA Issues Note Medzinárodné investičné dohody Vydanie 1. Dostupné na: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [prístup 24.09.2020], s. 11.

14 Upreti, P. N. (2019) Podanie EÚ o reformách ISDS na UNCITRAL. Spravodaj TTLF o transatlantickom vývoji v oblasti antitrustových pravidiel a práv duševného vlastníctva. Dostupné na: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [prístup 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Možná reforma urovnávania sporov medzi investorom a štátom. Predloženie Európskej únie a jej členských štátov. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Dostupné na: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [prístup 23.9.2020], s. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), s. 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), s. 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), s. 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), s. 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), s. 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), s. 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), s. 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020) Kódex správania rozhodcov pri urovnávaní sporov medzi investorom a štátom (s poznámkami). K dispozícii na: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [prístup 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), s. 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), s. 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), s. 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID a UNCITRAL vydávajú návrh kódexu správania pre rozhodcov ISDS. Medzinárodná arbitráž Blog McCarthy Tétrault LLP. Dostupné na: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [prístup 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Dve hlavy sú lepšie ako jedna: dvojitý klobúk a jeho vplyv na rozmanitosť v medzinárodnej arbitráži. The National Law Review, zväzok X, č. 212. Dostupné na: : https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [prístup 24.09.2020]; Pozri tiež Sucharitkul, V. (2020) Návrh kódexu správania ICSID a UNCITRAL: Potenciálny zákaz viacerých rolí by mohol mať negatívny vplyv na rodovú a regionálnu rozmanitosť, ako aj na generačnú obnovu. Kluwer Arbitration Blog. Dostupné na: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [prístup 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

Obsah tohto článku má poskytnúť všeobecnú orientáciu v danej problematike. Je potrebné vyhľadať odborné poradenstvo o vašich konkrétnych okolnostiach.