Пандемия КОВИД-19 привела к неописуемым человеческим жертвам и поставила под угрозу мировую экономику, не оставив без внимания ни промышленность, ни личное взаимодействие. Учитывая его тяжесть для общественного здравоохранения и вредное воздействие на экономику во всем мире, правительства приняли активное участие в поисках путей сдерживания распространения вируса, приняв широкие ограничения на поездки и передвижение, при этом стремясь поддерживать поставки основных продуктов питания, а также медицинского оборудования и медицинских услуг. Несмотря на легитимность этих мер, их реализация, в конечном счете, привела к глубоким экономическим последствиям, бросив вызов жизнеспособности компаний и оказав влияние на бизнес, замедлив их деятельность, а также в значительной степени снизив их рентабельность. Ожидается, что приостановка свободы предпринимательской деятельности и срыв конкуренции повлекут за собой беспрецедентный риск инвестиционных арбитражных разбирательств, вытекающий из более чем 3 000 двусторонних инвестиционных договоров (ДИД).¹ заключен во всем мире, из которых 69 в настоящее время действуют только в Австрии.

В этой статье делается попытка осветить преимущества, связанные с урегулированием споров между инвесторами и государством (ИСДУ), с точки зрения защиты компаний в периоды экономических трудностей, и в то же время охарактеризовать опасности системы, которая предоставляет иностранным инвесторам значительные возможности для восстановления, ограничивая при этом полномочия государств по защите населения перед лицом беспрецедентных неблагоприятных условий. Признавая процессуальные и материальные недостатки СУРЛ, в данной статье будут затронуты предложения по реформированию и высказаны соображения о том, как можно было бы устранить недостатки в балансе между правами инвесторов и другими интересами общества.

Точка входа для участия в дискуссиях по ISDS является двуединой. Во-первых, крайне важно отметить, что эта статья не слепа к тому факту, что пандемия представляет собой общественную чрезвычайную ситуацию как беспрецедентной глубины, так и масштабов, которой международные инвесторы и международное арбитражное сообщество могут теперь склоняться в своих интересах. Во-вторых, не следует забывать о том, что сопутствующий судебный риск такой пропорции в конечном итоге создаст серьезную угрозу для здоровья населения, а также для социально-экономического здоровья на национальном и глобальном уровнях. Поэтому, учитывая чрезвычайные проблемы на многостороннем, региональном и национальном уровнях, в данной статье признается опасность, связанная с поспешным подачей исков и преждевременным вынесением судебного решения по таким процедурам.

Проблема

В свете продолжающегося кризиса в области здравоохранения юристы-практики все чаще указывают на международные инвестиционные соглашения (МИС) как на средство защиты компаний, трансграничной деятельности которых, как утверждается, был нанесен ущерб несправедливыми, произвольными или дискриминационными правилами и политикой, связанными с КОВИД-19. МИС исполняются через ИСДУ и позволяют иностранным инвесторам выносить арбитражные решения в отношении принимающих государств в независимом арбитражном суде, что дает им возможность требовать значительных сумм компенсации. Таким образом, после вынесения имеющих обязательную силу, окончательных и подлежащих исполнению на международном уровне решений по международным договорам такие иски воспринимаются иностранными инвесторами как мощный протекционистский инструмент. Однако, предоставляя международным компаниям каналы для получения денежных арбитражных решений, которые в противном случае были бы недоступны для них в рамках их соответствующих национальных правовых систем, нынешняя архитектура управления иностранными инвестициями также подвергается серьезной критике со стороны ученых-юристов, профсоюзов и групп гражданского общества. Утверждается, что в отсутствие рамок правил, разграничивающих полномочия трибуналов, суверенные действия неоправданно вмешиваются, что приводит к созданию "параллельной системы правосудия". В условиях, когда ликвидность корпораций имеет приоритет над благосостоянием общества, режим ИСБД обвиняется в том, что он представляет собой аморальную правовую структуру, которая не способствует справедливому распределению благ от экономической деятельности, отдавая предпочтение корпоративным интересам, усиливая системные предрассудки и создавая общественные разногласия.²

Именно здесь раскрывается центральный вопрос, связанный с обсуждением ИСБД, и становится необходимым разъяснение потенциальной синергии между международным правом и национальным конституционным правом.

Ожидаемые будущие требования

Конституционное право наделяет государственные органы широкими полномочиями по осуществлению дискреционных полномочий при принятии своевременных и эффективных профилактических мер. Вместе с тем тот факт, что государства могут по праву осуществлять свои суверенные полномочия по охране здоровья/жизни и защите проводимой ими политики на основе подлинной необходимости, не препятствует тому, чтобы законодательство о чрезвычайных ситуациях подлежало судебному пересмотру.³

Договорные права, на которые можно ссылаться в арбитражном суде, могут включать право на компенсацию за прямую экспроприацию (т.е. захват собственности), косвенную экспроприацию (т.е. захват контроля над имуществом), право на обеспечение и защиту, а также право на справедливый, равноправный и общенациональный режим.

Следовательно, можно ожидать лавины претензий по ИСУР:

• Потеря дохода в связи с ограничениями свободы передвижения;
• Государственное регулирование цен, обеспечивающее доступность лекарств, тестов и вакцин;
• Меры финансовой помощи в поддержку перегруженных систем здравоохранения;
• Контроль цен на аренду и освобождение от ипотечных платежей;
• Приостановка счетов за энергию;
• Облегчение долгового бремени домашних хозяйств и предприятий;
• Введение мораториев на экспортные контракты;
• Приостановка выплаты дивидендов, выкуп акций, премий исполнительному директору;
• приостановка взимания сборов на частных национальных платных дорогах; и
• Требование о приобретении частных больниц, национализация частных больниц или обязательное производство вентиляторов назначенными производителями.

Прошлое, настоящее будущее

Подача исков в суд государства-инвестора в период общественного кризиса - явление не новое. Иллюстрации использования СУРД можно проследить на примере многочисленных периодов политико-экономической нестабильности, включая глобальный финансовый кризис 2007-2008 годов, кризис Кипрского банка в 2013 году или периоды гражданских беспорядков, такие как "арабская весна" 2011-2012 годов.⁴ Ограничения свободы государства и защиты инвесторов были также подвергнуты серьезной проверке в контексте реакции аргентинского правительства на его финансовый спад в конце 2001 и 2002 годов, в результате которого права инвесторов были существенно ограничены.⁵ Благодаря таким мерам, как замораживание коммунальных ставок или снижение курса валюты в ответ на падение ВВП на 501ТП1Т, а также безработицу и бедность на 201ТП1Т и 501ТП1Т, соответственно, к 2014 году Аргентина стала ответчиком по более чем 50 делам, связанным с ИСДУ.⁶

Поскольку государства в настоящее время борются за восстановление экономики и сдерживают распространение КОВИД-19, они могут прибегнуть к обычному праву (кодифицированному в статье 2.2.1), а также к обычному праву (кодифицированному в статье 2.2.2). 20-5 статей Комиссии международного права об ответственности государств) или к договорному праву (кодифицированному в МИС, т.е. к форс-мажорным обстоятельствам, необходимости, бедствию) в качестве потенциальной защиты от притязаний ИСБД.⁷ Тем не менее, преобладание защиты, основанной на обычном праве, имеет под собой нестабильные основания. В этой связи защита в случае необходимости конкретно предусматривает конкретный случай, который в случае успешной защиты требует наличия четырех элементов, а именно: 1) серьезной/неминуемой угрозы; 2) угрозы существенного интереса; 3) серьезного ущемления другого существенного интереса в результате действия государства; 4) действия государства как единственного способа защиты существенного интереса от серьезной и неминуемой опасности.⁸ Кроме того, заявление о признании вины будет безрезультатным, если обязательство исключает ссылку на состояние необходимости, а соответствующее действие государства способствует такой необходимости.⁹ Четвертый элемент устанавливает особенно высокий порог, требуя от государств рассмотрения неопределенного числа альтернативных мер, которые могли бы достичь той же цели, не нарушая при этом обязательств государства по отношению к инвесторам.

Аналогичным образом, в большинстве ДИД ничего не говорится о сфере действия требования о неуплате взносов и, таким образом, они страдают от серьезной неопределенности в отношении его интерпретации. Рассмотрение адекватности разнообразных действий государства и оценка того, в какой степени они могли способствовать возникновению беспрецедентного и непредвиденного кризиса, кажется невыполнимой задачей. Не только расплывчатость этих договорных стандартов поддается потенциальным противоречивым результатам, но и трибуналы не связаны ранее принятыми решениями, что создает возможность для критиков призвать к немедленному введению моратория на механизм СУРБ.

Обоснование моратория на претензии по ИСБД - трижды. Во-первых, утверждается, что, исходя из гипотезы регулирующего охлаждения, государства воздержатся от принятия необходимых мер по борьбе с вирусным распространением КОВИД-19.¹⁰ Более того, как утверждается, расплывчатость договорных стандартов приводит к спекулятивным заявлениям и в то же время отвлекает государства от неотложной необходимости принятия мер по сдерживанию пандемии.¹¹ Наконец, ожидается, что надвигающаяся угроза непомерных премиальных выплат будет в значительной степени зависеть от тяжелых бюджетных кризисов, с которыми сталкиваются, в частности, развивающиеся страны.¹²

Без сомнения, цель, структура и судебная практика ИСДУ нуждаются в пересмотре. Слишком часто общественные потери и благосостояние общества оставались за пределами повествования об инвестиционном государственном арбитраже. Крайне важно, чтобы при вынесении решения по ответам государства не усугублялось представление о социально-экономических и культурных правах как о препятствии осуществлению прав инвестора. Невозможно поддерживать систему, которая обеспечивает большую защиту предприятий путем предоставления беспрепятственного и, возможно, неоспоримого доступа к международным средствам правовой защиты, но, в конечном счете, действует в ущерб тем, кого государства стремятся защитить. В то же время нельзя игнорировать такие основные принципы международного верховенства права, как ясность, последовательность, предсказуемость или процессуальная справедливость.

Заключительное замечание

В то время, когда глобальный кризис в области здравоохранения усугубляется глубоким экономическим кризисом, утверждается, что необходимость избегать претензий со стороны ИСБД никогда еще не была столь очевидной.¹³ Однако именно стык между суверенной автономией, государственными интересами и частными правами дает возможность переосмыслить сложившиеся структуры инвестиционного арбитража и рассмотреть новые пути навигации между ними. Был предложен ряд потенциальных решений. Как указывалось выше, некоторые из них призвали полностью приостановить действие претензий ИСБД в отношении мер, связанных с пандемией КОВИД-19. Другие представили чрезвычайные варианты, включая выход из существующих ДИД или прекращение их действия в качестве жизнеспособного варианта противодействия недостаткам системы.¹⁴ Однако для поддержания международных норм верховенства права в контексте инвестиционного арбитража установление адекватных стандартов пересмотра должно быть в авангарде усилий по реформированию СУРЛ. Только признавая беспрецедентные последствия КОВИД-19 и поощряя межгосударственное сотрудничество в целях прояснения порядка применения средств защиты по международному праву, можно обеспечить скоординированное и устойчивое реагирование на пороки инвестиционного арбитража. Ожидается, что предстоящая 39-я сессия Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ, которая состоится в октябре, обеспечит платформу для широкого и прозрачного обмена предложениями по реформированию существующих механизмов урегулирования споров, связанных с инвестициями.