Австрия: Пересмотренные правила IBA о получении доказательств: Вызовы и возможности, связанные с ростом новых технологий
Автор: Шэрон Шмидт
Предназначенные для преодоления разрыва между гражданским и общим правом в вопросах получения доказательств в международном арбитраже, Правила IBA стали практически повсеместными в использовании как арбитражными судами, так и сторонами. Найдя широкое применение в качестве дополнения к материальному и процессуальному законодательству, регулирующему международные арбитражные разбирательства, они уже давно имеют статус "мягкого права" и продолжают действовать в качестве эталона процедур доказывания в международных коммерческих и договорных международных арбитражах.
Недавний выпуск Правил IBA о получении доказательств 2020 года ("Правила 2020") знаменует собой их второй пересмотр с момента обнародования в 1999 году. Новые положения призваны кодифицировать последние изменения в международном арбитраже, особенно в свете возросшей необходимости и спроса на проведение виртуальных слушаний. Признавая проблемы, вызванные развитием технологий, они также предлагают заметные дополнения к основным институциональным и специальным правилам, чтобы облегчить процесс сбора доказательств и оптимизировать его эффективность.
Ниже будет представлен полный обзор наиболее важных изменений.
Новые поступления:
Область применения
- Статья 1.2 Правил 2020 года прямо согласует сферу применения с пунктом 2 преамбулы Правил 2010 года. Если ранее ничего не говорилось о частичном применении Правил IBA, то новые положения прямо предусматривают их применение "полностью или частично".
- В случае противоречий между Общими правилами и Правилами IBA, арбитражный суд должен применять последние "таким образом, который он сочтет наилучшим для достижения цели", насколько это возможно, цели [обоих]" (редакция подчеркнута).
Кибербезопасность и защита данных (Статья 2)
i. Предварительная консультация сторон (Статья 2.2(e))
- Правила 2020 года добавили кибербезопасность и защиту данных (включая конфиденциальность данных) в число доказательственных вопросов, требующих предварительных консультаций сторон.
- Это положение усиливает важность обсуждения вопросов, связанных с технологиями, на ранней стадии разбирательства, чтобы сделать процесс сбора доказательств более эффективным, рентабельным, безопасным и, где это применимо, соответствующим требованиям GDPR.
- Пересмотренная статья основывается на существующем руководстве1 и является крайне важным дополнением в контексте кризиса COVID-19, учитывая чувствительность данных и повышенный риск кибератак.2
Дистанционные слушания (Статья 8)
i. Протокол дистанционных доказательных слушаний (Статья 8.2)
- Учитывая повышенный спрос на использование технологий как прямое следствие пандемии COVID-19, вновь введенная статья 8.2 обеспечивает четкую основу для проведения дистанционных слушаний.
- Он позволяет суду назначать такие слушания полностью или частично по собственной инициативе или по просьбе сторон.
- Трибунал обязан проконсультироваться со сторонами до создания протокола дистанционного слушания по логистическим, процедурным и техническим вопросам. Для того чтобы слушание могло быть проведено "эффективно, справедливо и, насколько это возможно, без непреднамеренных прерываний", в протоколе могут быть рассмотрены такие вопросы, как:
- Используемая технология;
- Предварительное тестирование технологии или обучение использованию технологии;
- Время начала и окончания с учетом, в частности, часовых поясов, в которых будут находиться участники;
- Как документы могут быть представлены свидетелю или Арбитражному суду;
- Меры по обеспечению того, чтобы на свидетелей, дающих устные показания, не оказывали ненадлежащего влияния и не отвлекали их.
ii. Устные показания (статья 8.5)
- Новые Правила признают право судов разрешать устные прямые показания независимо от того, были ли вместо них представлены письменные показания свидетелей или экспертное заключение.
Допустимость доказательств (Статья 9)
i. Незаконно полученные доказательства (Статья 9.3)
- Согласно вновь включенной статье 9.3, арбитражный суд имеет право исключить доказательства, полученные незаконным путем, либо по собственной инициативе, либо по конкретной просьбе сторон.
- Учитывая отсутствие единообразия в национальных законодательствах относительно того, что представляет собой доказательственная незаконность, а также какие обстоятельства могут ее породить, Правила 2020 года признают, что такое определение может потребовать учета таких вопросов, как:
- Причастность партии к упомянутой незаконности;
- Пропорциональность;
- Характер доказательств, т.е. существенность или определяющий результат;
- стало ли доказательство общественным достоянием;
- Тяжесть противоправного деяния.
- В отсутствие консенсуса по этому вопросу новые положения предоставляют суду широкие дискреционные полномочия в отношении принятия и оценки таких доказательств.
ii. Конфиденциальность (Статья 9.5)
- Правила 2020 года основываются на различии, проведенном в предыдущей версии, между документами, представленными в качестве доказательств, и документами, представленными в ответ на конкретный запрос противной стороны.
- В отличие от прежней версии, в которой вопрос конфиденциальности оставался без внимания, объем защиты был расширен, чтобы распространяться и на документы, созданные в ответ на запросы о предоставлении документов.
Существенные изменения:
Производство документов (Статья 3)
i. Ответ на возражения (Статья 3.5)
- Одно из наиболее значительных изменений включает в себя возможность сторон отвечать на возражения противной стороны на запросы о предоставлении документов. Хотя в соответствии с Регламентом 2010 года сторонам уже было разрешено выдвигать возражения, новые изменения теперь прямо разрешают сторонам давать ответ "по указанию Арбитражного суда и в установленный им срок".
ii. Запрос на производство и консультации сторон (Статья 3.7)
- Прежняя обязанность суда консультироваться со сторонами при рассмотрении ходатайства о производстве и возражений по нему была отменена. Важность этого изменения двояка:
- Это отражает обычную практику, когда арбитражный суд выносит решение по ходатайству и возражению без дальнейших консультаций (необходимость в обсуждении отпадает благодаря более раннему обсуждению процесса подготовки документов, например, во время конференции по управлению делом);
- Он однозначно устраняет ошибочное предположение о необходимости проведения каких-либо дополнительных консультаций со сторонами.
iii. Перевод (Статья 3.12(d))
- Хотя Правила 2010 года уже проводили различие между документами, представленными в качестве доказательств, и документами, полученными в ответ на запрос о производстве, новое положение разъясняет, что последние не являются частью доказательственной базы и, следовательно, не требуют перевода.
- Таким образом, бремя предоставления перевода возлагается на сторону, которая полагается на документы, представленные в качестве доказательства.3
Показания свидетелей и экспертов (статьи 4-6)
i. Свидетели факта (Статья 4) и назначенные стороной эксперты (Статья 5)
- Расширена сфера применения повторных заявлений свидетелей или экспертных заключений. Новые положения не просто включают представления по вопросам, ранее не представленным другой стороной, а позволяют включать "пересмотренные или дополнительные" показания свидетелей и отчеты экспертов, если они основаны на новых "событиях, которые не могли быть рассмотрены в предыдущем заявлении свидетелей [соответственно "отчете эксперта"]".
ii. Эксперты, назначенные трибуналом (Статья 6)
- Правила 2020 года, как и предыдущая версия, предусматривают, что запросы на информацию могут быть сделаны экспертами "в той мере, в какой это имеет отношение к делу и существенно для его исхода".
- Стремясь подорвать любые предположения об авторитетной эквивалентности трибунала и экспертов, тем не менее, была удалена следующая фраза: "полномочия назначенного трибуналом эксперта запрашивать такую информацию или доступ к ней должны быть такими же, как и полномочия арбитражного трибунала".
- В новых изменениях четко указано, что полномочия по разрешению любых споров по поводу информации или доступа к ней, включая вопросы привилегий, возлагаются на трибунал.
Правила 2020 года предлагают долгожданное руководство и своевременную, перспективную основу для решения последних проблем, возникающих при получении доказательств. Расширяя сферу применения передовой практики (например, перевод документов, возражения на запросы о предоставлении документов), новые редакции сохраняют необходимую гибкость для адаптации процедуры получения доказательств к требованиям конкретного дела, а также к потребностям и ожиданиям его участников.
Тем не менее, дополнения к роману оставляют существенные пробелы, например, в отношении:
- Объем привилегий и юридических препятствий: Учитывая различия в национальном законодательстве по этому вопросу, Правила, хотя и признают ожидания сторон в отношении привилегии, не устанавливают определенного стандарта для ссылки на нее.
- Значение термина "данные, содержащиеся в электронной форме: Хотя Правила разрешают идентифицировать хранящуюся в электронном виде информацию с помощью "конкретных файлов, поисковых терминов, индивидуальных или других средств поиска", они не дают более подробного описания или определения того, что может представлять собой "документы, хранящиеся в электронном виде".
- Проведение неблагоприятных выводов: Регламент оставляет открытым, например, вопрос о том, что стороны должны указать в своем ходатайстве, должен ли арбитражный суд информировать стороны о своем намерении сделать неблагоприятные выводы по собственной инициативе, и если да, то в какой момент, или же сторонам будет предоставлена возможность ответить на предполагаемый вывод.
Несмотря на то, что вышеупомянутые вопросы остаются нерешенными, похвально, что Правила 2020 года прямо признают переход от физических очных слушаний к слушаниям, проводимым дистанционно. Их руководство по этой относительно новой практике является бесценной отправной точкой для организации слушаний с использованием видеоконференций или других коммуникационных технологий. Однако, что, возможно, более важно, их пересмотр открыл дверь для возможности того, что дистанционные или гибридные слушания станут неотъемлемой частью арбитражной практики, а не временным феноменом времени, в котором мы живем.
Сноски
1. Например, проект Дорожной карты ICCA-IBA по защите данных в международном арбитраже; Протокол ICCA-New York City Bar-CPR по кибербезопасности в международном арбитраже.
2. Как было показано в ходе арбитражного разбирательства 2015 года, касающегося морского пограничного спора между Китаем и Филиппинами (дело ППТС № 2013-19), см. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Остается в силе положение о том, что доказательства должны сопровождаться переводом, если язык документа отличается от языка арбитража.
Содержание данной статьи призвано дать общее представление о предмете. Следует обратиться за советом к специалисту относительно ваших конкретных обстоятельств.