Ранее в этом году подгруппа Комитета по арбитражу IBA опубликовала Инструментарий по вопросам несостоятельности и арбитража ("Инструментарий").¹ Несмотря на то, что проект был начат до вспышки коронавируса, его выход особенно своевременен и имеет большое значение, учитывая серьезные экономические нарушения, вызванные текущей пандемией, и значительное увеличение числа корпоративных банкротств, ожидаемое в большинстве секторов.

Задуманный для решения проблемы пересечения несостоятельности и арбитража, Инструментарий рассматривает противоречия, возникающие из-за конкурирующих интересов государственной политики международного арбитража и национального законодательства о несостоятельности. В частности, он призван помочь сторонам, арбитрам и адвокатам сориентироваться в вопросах, касающихся, в частности, 1) обладает ли арбитражный суд необходимой юрисдикцией, позволяющей ему продолжать арбитражное разбирательство; 2) сохраняет ли должник правоспособность участвовать в арбитражном разбирательстве и 3) будет ли вынесенное арбитражное решение подлежать исполнению.

Цель данной статьи - рассмотреть противоречия между конкурирующими интересами государственной политики в области несостоятельности и международного арбитража, а также пагубное влияние, которое оказывают различные национальные подходы при решении этих противоречивых вопросов. Для этого статья опирается на предысторию и структуру Инструментария, а также на цели, которые легли в основу проекта.

Арбитраж против банкротства

Различия в природе и целях международного арбитража и законодательства о несостоятельности нелегко примирить, и их взаимоотношения могут привести к значительным конфликтам политических интересов. Присущая им напряженность часто описывается как противоречие между почти полярными крайностями, когда "политика банкротства неумолимо тяготеет к централизации, в то время как арбитражная политика выступает за децентрализованный подход".²

В общем смысле коммерческий арбитраж представляет собой "основанный на согласии механизм для разрешения претензий в частном форуме во внесудебном порядке, результатом которого часто является решение, имеющее международную силу".³ Сама суть процесса вытекает из автономии сторон, конфиденциальности и цели поддержания и признания взаимного согласия сторон на арбитраж.

Производство по делу о несостоятельности, напротив, описывает "коллективный судебный процесс, направленный на урегулирование интересов множества сторон, и, как правило, запрещает проведение индивидуальных исполнительных действий против несостоятельной стороны в целях защиты коллективных интересов".⁴ В отличие от арбитража, его цель - "максимизировать стоимость активов несостоятельной стороны и надлежащим образом распределить их между кредиторами третьей стороны посредством структурированного, централизованного и прозрачного процесса".⁵

Учитывая эти различные политические цели, национальные правовые системы применяют различные подходы к регулированию последствий, которые производство по делу о несостоятельности может иметь для планируемого или находящегося на рассмотрении арбитражного производства. Поскольку последствия проведения такого параллельного производства во многом зависят от законодательства места нахождения и договора, а также от законодательства, применимого к несостоятельности, сосуществующие на национальном уровне ответные меры и отсутствие гармонизации между ними порождают ряд коллизионных вопросов, не в последнюю очередь в отношении:

• Исполнение антиарбитражного запрета;
• Правоспособность в арбитраже;
• Полномочия государств по регулированию внутренних и не внутренних арбитражных разбирательств.

Цели инструментария МБА

В нынешних условиях глобальной экономической неопределенности и потрясений рост числа корпоративных банкротств, вероятно, сравняется с показателями, наблюдавшимися во время финансового кризиса 2009 года. Соответственно, поскольку многие стороны могут оказаться в споре с неплатежеспособными или скоро ставшими неплатежеспособными организациями, многие компании благоразумно предпочитают урегулировать споры с помощью альтернативных механизмов разрешения споров.

Международный арбитраж все чаще используется в качестве основного инструмента для разрешения сложных коммерческих трансграничных споров. Тем не менее, отсутствие всеобъемлющей, целостной и четко определенной структуры в отношении арбитрабельности производства по делам о несостоятельности в международном арбитраже создает неопределенность и отсутствие предсказуемости. Поскольку дела рассматриваются в каждом конкретном случае индивидуально, что приводит к непоследовательным и даже противоречивым результатам, потребность в возможных решениях в этой области становится все более насущной. Таким образом, Инструментарий представляет собой ценный справочный материал для выявления правовых вопросов, возникающих в ходе параллельного производства по делам о несостоятельности, возбужденного в отношении сторон внутреннего или международного арбитража. В свете социально-экономических последствий глобальной пандемии COVID-19 предлагаемый в нем спектр возможных ответных мер может способствовать снижению будущих рисков, возникающих в связи с несостоятельностью контрагента.

Структура

1. Национальные отчеты

Поскольку национальная юрисдикция, в которой осуществляется несостоятельность, также, скорее всего, будет местом, в котором подается иск о принудительном взыскании, национальные отчеты являются важнейшим краеугольным камнем Инструментария.

Составленные ведущими экспертами из 19 стран, они основаны на опросе из 35 вопросов, чтобы дать более четкое представление о том, как законодательство конкретной юрисдикции подходит к вопросам, касающимся пересечения несостоятельности и арбитража в различных обстоятельствах.

Раздел I посвящен влиянию национальной несостоятельности на внутренний или иностранный арбитраж. Он состоит из трех частей.

Часть I посвящена влиянию процедур несостоятельности на возможность начать или продолжить арбитражное разбирательство. Затрагиваемые вопросы включают вопросы, относящиеся к автоматическому приостановлению производства; области права, исключенные из арбитража; различия, проводимые между арбитражными разбирательствами, затрагивающими несостоятельность, которые направлены на ликвидацию компании и финансовое оздоровление, а также различия, проводимые между арбитражными разбирательствами, находящимися на момент открытия, и теми, которые были начаты после начала производства по делу о несостоятельности.

В части II рассматриваются процессуальные и административные аспекты, которые могут возникнуть при одновременном ведении арбитражного производства и производства по делу о несостоятельности. Внимание обращается на то, как открытие производства по делу о несостоятельности может повлиять на действительность обеспечительных мер; на способность несостоятельных сторон урегулировать споры, а также на способность должников осуществлять арбитражное разбирательство от своего имени.

Часть III рассматривает возможность приведения в исполнение арбитражных решений. Она призвана ответить на вопросы, касающиеся статуса предъявленных требований, если окончательное арбитражное решение не было вынесено или вступило в законную силу; является ли кредит, содержащийся в арбитражном решении, действительным титулом для целей производства по делу о несостоятельности, а также какие дополнительные требования могут применяться для принятия иностранных арбитражных решений.

Второй сценарий, в котором могут пересекаться арбитраж и несостоятельность, рассматривается в разделе II и касается производства по делу о несостоятельности, открытого в иной юрисдикции, чем рассматриваемая, и сопутствующих последствий для арбитражных разбирательств, рассматриваемых в рамках последней. Обсуждаемые вопросы, в частности, касаются необходимости официального признания иностранного производства по делу о несостоятельности, применимости Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (1997 г.)⁶ и признание иностранных несостоятельностей в соответствии с Постановлением ЕС о несостоятельности (2015).⁷

2. Пояснительный отчет

Пояснительный и Национальный отчеты имеют одинаковую общую структуру и должны использоваться совместно. Однако, в отличие от последнего, Пояснительный отчет стремится обеспечить контекст каждого вопроса исследования и обобщить преобладающие и вторичные подходы, рассматриваемые в Национальных отчетах.

3. Контрольный список

Контрольный перечень является заключительной частью Инструментария. Он не претендует на исчерпывающее описание всех возможных нюансов, которые могут возникнуть в соответствии с конкретным законодательством, применимым к арбитражному разбирательству, и не предназначен для решения всех вопросов, которые могут быть поставлены перед арбитрами для разрешения. Скорее, он представляет собой практическую основу, позволяющую арбитрам, сторонам и адвокатам как можно раньше распознать и рассмотреть потенциальное влияние несостоятельности на разбирательство, чтобы избежать потенциально необратимых последствий.

В условиях глобальной рецессии, а также ожидаемого роста числа трансграничных несостоятельностей и споров, несоответствие между конкурирующими интересами государственной политики между международным арбитражем, с одной стороны, и национальным законодательством о несостоятельности, с другой, вероятно, будет становиться все более критичным. В последние годы были предприняты важные шаги по разработке нормативных актов, направленных на обеспечение более последовательного подхода. Постановление ЕС о несостоятельности, а также Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности и Руководство для законодательных органов по законодательству о несостоятельности являются примерами, отражающими желательность более транснационального регулирования. Разработка такого руководства для законодательных органов, несомненно, сопряжена с рядом проблем. Тем не менее, соизмеримые выгоды могут включать в себя большую определенность и предсказуемость для международного делового сообщества, снижение операционных издержек, повышение прозрачности и доверия к международной правовой системе.

Новый Инструментарий не может предложить универсальный набор принципов, способный охватить широкий спектр сценариев, в которых арбитраж и несостоятельность могут пересекаться, да он и не претендует на это. Однако в нем предлагаются решения, которые могут проложить путь к выработке последовательного подхода к определению арбитрабельности споров о несостоятельности.

Сноски

1 Доступно через: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] 'Insolvency and International Arbitration' in Отчет по международному арбитражу. Выпуск 14, стр. 10. Доступно через: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 Инструментарий IBA по вопросам несостоятельности и арбитража, супра 1, p1.

4 Инструментарий IBA по вопросам несостоятельности и арбитража, супра 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., супра 2, p10.

6 Доступно через: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Содержание данной статьи призвано дать общее представление о предмете. Следует обратиться за советом к специалисту относительно ваших конкретных обстоятельств.