Арбитраж против судебного разбирательства в юрисдикциях гражданского и общего права

Юридическое образование арбитражного суда, сторон и их адвокатов может повлиять на объем раскрытия и обнаружения информации, что является основным моментом расхождения между общим и гражданским правом. Адвокаты и арбитры с американским образованием могут быть привычны к далеко идущему раскрытию информации, включающему обширные запросы о предоставлении документов и другой соответствующей информации. Это не является обобщением общего права, поскольку в Англии и Уэльсе раскрытие информации гораздо более ограничено. В странах гражданского права сбор доказательств в основном контролируется судом. В международной арбитражной практике ни один из этих подходов не находит строгого отражения; раскрытие информации обычно ограничено и зависит от принятых процессуальных решений. Сторонам следует обращать внимание на юридическую подготовку арбитров, поскольку это может повлиять на то, как будут рассматриваться запросы о предоставлении широких категорий документов или допросов свидетелей.

Объем раскрытия/раскрытия информации является важным фактором для сторон при принятии решения об арбитраже или судебном разбирательстве. Это зависит от конкретного случая; в США, например, необходимо рассмотреть, будет ли полномасштабное раскрытие информации полезным или вредным для дела. Действительно, многие иностранные стороны, ведущие дела в США, могут счесть выгодным настаивать на арбитражных оговорках, чтобы избежать полномасштабного раскрытия информации. И наоборот, международный арбитраж может быть полезен для сторон в странах гражданского права, которые могут извлечь выгоду из разбирательства, включающего в себя особенности доказывания и раскрытия информации, недоступные в национальных судах.

Аналогичным образом, стороны гражданского права могут извлечь выгоду из состязательного перекрестного допроса свидетелей. Хотя это не является характерной чертой традиции гражданского права, это предусмотрено Регламентом IBA и в целом хорошо зарекомендовало себя в международном арбитраже. Однако для юристов, получивших образование в области общего права, это представляет определенные трудности, поскольку устные показания редко разрешаются в международном арбитраже. Кроме того, этим юристам, возможно, придется проводить перекрестные допросы на основе меньшего количества документальных доказательств, чем они привыкли, учитывая более ограниченный объем раскрытия информации, о котором говорилось выше.

Применимое право Общее право против гражданского права

При выборе материального права необходимо руководствоваться различными соображениями. Право, применимое к спору, может определять, например, является ли договор обязательным, действительным или подлежащим исполнению, как толкуются договоры, заполнение пробелов и многие другие вопросы. Для примера, когда речь идет о толковании договора, законодательство США и Англии, скорее всего, будет руководствоваться буквальным языком соглашения сторон, в то время как юрисдикции гражданского права обычно больше учитывают общие принципы добросовестности и разумности.

Кроме того, сторонам следует остерегаться различия между процессуальным и материальным правом, которое не всегда является четким и может иметь значительные последствия. Например, в странах общего права сроки исковой давности обычно рассматриваются как процессуальные, в то время как в странах гражданского права они относятся к материальному праву. Хотя в странах общего права наблюдается тенденция к переходу к гражданскому праву, это, тем не менее, может привести к несоответствиям. Также закон, регулирующий возмещение ущерба и средства правовой защиты, в общем праве считается процессуальным, а в гражданском праве - материальным. Здесь также подход общего права сближается с гражданским правом.

Естественно, выбор права определяет, как будут рассматриваться дела и приниматься юридические решения. Стороны, выбирающие общее право, ожидают, что смогут опираться на аналогичное прецедентное право, чтобы аргументировать свое решение. Стороны, выбирающие гражданское право, напротив, ожидают, что арбитр будет основывать свое решение на кодифицированной правовой базе.

Положения о выборе права в странах гражданского и общего права

Как правило, и в гражданском, и в общем праве стороны могут договориться о применении процессуального права, отличного от права, применимого в месте проведения арбитража. Юрисдикции гражданского права часто содержат специальные положения на этот счет. Статья 182 Швейцарского закона о международном частном праве предусматривает, что "стороны могут прямо или путем ссылки на арбитражный регламент определить арбитражную процедуру; они также могут подчинить ее процессуальному закону по своему выбору". Статья 1509 Гражданского процессуального кодекса Франции гласит: "Арбитражное соглашение может определять процедуру арбитражного разбирательства непосредственно или путем ссылки на арбитражный регламент или процессуальные нормы". Судебная практика различных стран гражданского права также неоднократно признавала самостоятельность сторон в выборе иностранного арбитражного права.¹ Японские и турецкие суды также признали этот принцип.

В США Федеральный закон об арбитраже (FAA) также, как правило, разрешает сторонам договариваться о процессуальном законодательстве, регулирующем арбитраж. Суд Пятого округа в деле Karaha Bodas Co., LLC против Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) постановил, что стороны выбрали швейцарское процессуальное право. В Remy Amérique, Inc. против Touzet Distrib. SARL816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), было решено, что ""стороны могут свободно включать в свое соглашение положение о выборе права, которое влияет на процессуальные нормы". В Великобритании и других юрисдикциях общего права, таких как Индия и Гонконг, это также принято.²

Разумеется, во всех юрисдикциях самостоятельность сторон в выборе иностранного процессуального ограничивается обязательными внутренними и внешними процессуальными требованиями юрисдикции местонахождения. Внутренние процессуальные требования включают, например, равное отношение к сторонам и адекватные возможности быть выслушанными.³ Внешние меры защиты, в частности, подразумевают обязательные требования к национальным судам сохранять надзорную юрисдикцию над арбитражными разбирательствами, проводимыми на местной территории.⁴

Тем не менее, по-прежнему нередки случаи, когда стороны выбирают процессуальное право, отличное от закона места нахождения. Если стороны не сделали выбора, применимым правом почти всегда будет право места нахождения, и суды обеих юрисдикций оказывают арбитражным судам значительное уважение, когда арбитрам все же приходится принимать решение о выборе права.⁵

Когда речь идет о применимом материальном праве, практически все современные национальные арбитражные режимы прямо предоставляют арбитрам право выбирать материальное право, регулирующее спор сторон, в отсутствие оговорки о выборе закона.⁶ Примерами таких положений являются ст. 187 Закона Швейцарии о международном частном праве; ст. 1511 Гражданского процессуального кодекса Франции; и §603(2) Гражданского процессуального кодекса Австрии. Хотя FAA не содержит такого прямого положения, суды признают, что арбитражные суды имеют право выбирать право, применимое к существу спора сторон.⁷

Исполнение арбитражных решений в странах с гражданским и общим правом

Нью-Йоркская конвенция является центральным документом при обсуждении вопросов признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. Учитывая большое количество государств-участников Конвенции (166), существует значительная гармонизация арбитражных правил в странах общего и гражданского права. Как правило, суды в странах общего и гражданского права склоняются в пользу исполнения, то есть основания для отказа в исполнении применяются узко. Также в разных правовых традициях признается, что сторона, сопротивляющаяся признанию и исполнению арбитражного решения, несет бремя доказывания того, что одно из исключений, предусмотренных Конвенцией, применимо.

Однако процессуальные правила не являются едиными. Фундаментальное различие заключается в том, что в странах общего права для приведения в исполнение арбитражного решения требуется вынесение судебного решения по этому решению. Следовательно, к исполнению подлежит судебное решение, а не арбитражное решение. В странах гражданского права, напротив, арбитражное решение приводится в исполнение путем заявления о возможности принудительного исполнения, то есть приводится в исполнение само решение. Национальные процедуры в этом отношении различны.⁸

Различные правовые доктрины в разных юрисдикциях и правовых семьях означают, что соображения по поводу исключений, предусмотренных Конвенцией, будут отличаться. Например, когда речь идет об отсутствии дееспособности по статье V(1)(a), дееспособность юридических лиц в большинстве стран гражданского права регулируется законом места нахождения юридического лица, в то время как суды общего права обычно смотрят на место инкорпорации. Эти различия не следует слишком обобщать: когда речь идет об отказе стороне в возможности представить свои аргументы (Статья V(1)(b)), национальные суды как в странах гражданского, так и общего права предоставляют арбитрам значительную свободу действий, несмотря на совершенно разные подходы к раскрытию информации и свидетельским показаниям (например, перекрестному допросу), применяемые судами гражданского и общего права.⁹

Вопрос о финансировании третьими лицами в странах с гражданским и общим правом

В целом, финансирование третьими лицами доступно сторонам в арбитражных разбирательствах в большинстве крупных коммерческих юрисдикций, независимо от того, гражданское это право или общее право. Регулирование финансирования третьими лицами можно разделить на три категории: законодательное, в отдельном случае регулирование через прецедентное право и саморегулирование. Однако они не строго соответствуют правовым традициям.

Законодательные подходы можно наблюдать в Гонконге и Сингапуре. Например, в 2019 году Гонконг внес поправки в законодательство, которые предусматривают законность финансирования третьими сторонами арбитражных разбирательств в Гонконге. Обе юрисдикции устанавливают требования в отношении помимо прочего раскрытие информации и правомочность сторонних спонсоров.

Сайт в отдельном случае/судебный подход был принят в юрисдикциях общего права США, Англии и Уэльса и Австралии. Запреты общего права на содержание и камерность представляют собой препятствие для финансирования третьими лицами, однако суды применяют допустимый подход. В Англии и Уэльсе, например, договоренности о финансировании третьими лицами не будут признаны равнозначными содержанию или champerty, если нет элемента неправомерности.¹⁰ Австралия является более разрешительной страной и имеет один из самых развитых рынков финансирования третьими сторонами. В США финансирование третьими лицами появилось недавно, и применяемый подход зависит от штата. Заметным исключением является Ирландия, где решением Верховного суда от 2017 года финансирование третьими лицами было запрещено, поскольку champerty остается уголовным преступлением.

Также в Австрии до сих пор применялся специальный подход, когда финансирование третьими лицами одобрялось судами, но при этом отсутствовала правовая или нормативная база. Однако стороннее финансирование ограничено правилами и нормами, касающимися профессионального поведения юристов.

Саморегулирование можно наблюдать во Франции, где финансирование третьими лицами не разрешено никаким законодательством, а прецедентное право ограничено. Резолюция Парижского совета адвокатов от 2017 года одобряет финансирование третьей стороной, особенно в контексте международного арбитража, и содержит рекомендации для адвокатов.

Пражские правила

Публикация Правила эффективного ведения арбитражного разбирательства ("Пражские правила") 14 декабря 2018 года ознаменовало собой вызов устоявшемуся действующему (то есть Правила Международной ассоциации юристов ("IBA") о получении доказательств ("Правила о доказательствах")) и вызвали много споров среди арбитражного сообщества.¹¹

В качестве альтернативы Правилам IBA, Пражские правила, на первый взгляд, больше напоминают методы, принятые в юрисдикциях гражданского права, и в последнее время набирают популярность. Согласно Пражским правилам, производства документов рекомендуется избегать, и в любом случае оно должно быть ограниченным. Более того, запрос о предоставлении любого документа должен быть сделан на конференции по рассмотрению дела, и запрос должен содержать объяснение причин, по которым запрашивается документ.

Пражские правила также поощряют разрешение споров только на основе документов. Согласно Правилам, чтобы провести слушание, сторона должна запросить его. Это заметное отличие от Правил IBA, которые в этом отношении более мягкие.

Одним из наиболее интересных отличий является доктрина Iura Novit Curia, которую можно перевести как "Судья знает закон". Теперь эта доктрина позволяет арбитру применять любой закон, который он считает нужным, хотя сторонам будет предоставлена возможность высказать свои замечания.

Однако важно помнить, что, как отмечается в преамбулах Правил доказывания и Пражских правил, они действуют как "руководящие принципы" и не предназначены для ограничения гибкости, присущей арбитражу. Это должно быть правильно - мягкое право не должно рассматриваться как "жесткое" право, независимо от регулярности применения.

Некоторые примеры различий приведены в таблицах Приложения 1.

Влияние арбитражных оговорок на лиц, не подписавших соглашение

Арбитраж основан на согласии. Однако иногда к международному разбирательству может быть привлечена третья сторона, не подписавшая соглашение, или даже заявить о своих правах в рамках арбитражного соглашения. Обычно арбитражные суды рассматривают теории подразумеваемого согласия или отсутствия корпоративной правосубъектности.

Некоторые распространенные сценарии возникают, когда лицо, не подписавшее договор, участвует в формировании договора; существует единая схема договора, состоящая из нескольких документов; лицо, не подписавшее договор, приняло договор или арбитражное соглашение; отсутствие корпоративной личности; случаи мошенничества.

При применении этих принципов и принятии решения о результате трибуналы будут учитывать разумные ожидания сторон, а также международного делового сообщества.

Заключительные замечания

Наконец, определение между общим и гражданским правом в идеале должно быть сделано в самом начале при составлении арбитражной оговорки. Другие решения, такие как выбор одного арбитра или группы из трех арбитров, использование Регламента IBA или Пражского Регламента, а также вопрос о том, насколько широким должно быть раскрытие информации, должны быть рассмотрены и приняты во время составления проекта, чтобы сделать арбитражный процесс более эффективным.

Следует также подумать о процессе обжалования. Хотя по умолчанию принято соглашаться на окончательный и обязательный арбитраж без апелляционного пересмотра, в некоторых случаях стороны могут получить возможность прямого пересмотра неблагоприятного арбитражного решения, согласившись либо на арбитражный регламент, предусматривающий прямое обжалование в рамках самого арбитражного процесса, либо на арбитраж в соответствии с законодательством юрисдикции, допускающей прямой пересмотр в суде. Примером может служить ААА или ее международный аналог ICDR, в соответствии с Факультативным апелляционным арбитражным регламентом. В этом случае стандарт пересмотра выше, чем, например, в соответствии с Федеральными правилами арбитража в США.

Это также зависит от юрисдикции, поскольку некоторые юрисдикции полностью обходят стандартную практику, примером может служить Эфиопия, которая допускает пересмотр, как и Англия, но в отличие от Эфиопии, Англия делает это на крайне ограниченных основаниях.

БИБЛИОГРАФИЯ

Марсель Вегмюллер и Джонатан Барнетт, 'Австрия' (The Third Party Litigation Funding Law Review, 3rd edn, The Law Reviews 2019) раздел II;

Шерина Пети и Эвелина Кайковска, 'Изменения в финансировании третьих сторон в арбитраже: Сравнительный анализ(Norton Rose Fullbright, Отчет о международном арбитраже, сентябрь 2019 г.) стр. 22-23;

Джеймс Роджерс, Элисон Фицджеральд и Кара Даулинг, 'Новые подходы к регулированию финансирования третьими сторонами' (Norton Rose Fullbright, Отчет о международном арбитраже, октябрь 2017 г.) стр. 29-31.

Мэтью Кроа и др, 'Управление раскрытием информации в условиях взрыва данных: Необходимость в большем руководстве? (Norton Rose Fullbright, Отчет о международном арбитраже, октябрь 2017 г.) стр. 16;

Хавьер Х Рубинштейн, 'Международный коммерческий арбитраж: Размышления на перекрестке традиций общего и гражданского права' (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.

Гэри Борн, 'Международный коммерческий арбитраж' (2-е изд., Kluwer Law International 2014) Глава 19.

Дженнифер Л. Пермесли, 'What's Law Got to Do With It?: The Role of Governing Law in International Commercial Arbitration". (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018)

Джордан Тан, Ян Чу, 'Пражские правила: Мягкое правовое решение паранойи по поводу надлежащей правовой процедуры?,

Kluwer Arbitration Blog, 29 июня 2019 г.

Сол Аргерих, Сравнение правил IBA и Пражских правил: Сравнение двух одинаковых, 2 марта 2019 года

Уильям Парк, Неподписавшие стороны и международные договоры: Дилемма арбитра, Множественные стороны в международном арбитраже (Оксфорд, 2009).

Сноски

1. Решение от 24 апреля 1992 года, 1992 Rev. arb. 598 (Парижский апелляционный суд); Решение от 17 января 1992 года, 1992 Rev. arb. 656 (Парижский апелляционный суд); Решение от 12 ноября 2010 года, RosInvestCo UK Ltd против Российской Федерации, Дело № Ö 2301-09, ¶2 (Swedish S.Ct.).

2. См. например: Гонконг: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG против Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""не существует правила, согласно которому lex arbitri должно быть право места проведения арбитража. Это особенно актуально, когда закон выбирается сторонами."; Индия: Citation Infowares Ltd против Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, ¶15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd против Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Тайный совет островов Теркс и Кайкос); Союз Индии против McDonnell Douglas Corp.. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (Высокий суд Англии)

3. Например: Статья 182(2) Швейцарский закон о международном частном праве: "[какая бы процедура ни была выбрана, арбитражный суд должен обеспечить равное отношение к сторонам и право сторон быть выслушанными в состязательной процедуре". Английский закон об арбитраже1996, §33 требует от арбитров "действовать справедливо и беспристрастно" и предоставлять сторонам "разумную возможность" представить свое дело. Аналогичные положения содержатся в Судебный кодекс Бельгии Арт. 1699; the Гражданский процессуальный кодекс Нидерландов Art. 1039(1); и Постановление об арбитраже Гонконга, 2013, ст. 46(1), (2).

4. Это отражено в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. См: ЮНСИТРАЛ, Пояснительная записка Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону 1985 года о международном коммерческом арбитраже с поправками 2006 года ¶14 (2008) ("Строгий территориальный критерий, определяющий большую часть положений Типового закона, был принят в целях обеспечения определенности и с учетом следующих фактов. Место арбитража используется в качестве исключительного критерия подавляющим большинством национальных законов.").

5. Например: Karaha Bodas Co., LLC против Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Решение от 11 января 1978 года, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (отказ в отмене арбитражного решения на основании публичного порядка, когда арбитражный суд якобы ошибся в анализе выбора права); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapter 11.

6. Статья 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: "(1) Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые выбраны сторонами как применимые к существу спора. Любое указание на право или правовую систему какого-либо государства толкуется, если не оговорено иное, как непосредственно относящееся к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам". (2) При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, определяемое коллизионными нормами, которые он считает применимыми".

7. Например: JW Burress, Inc. против John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (выбор материального права определяется арбитрами); Zurich Ins. Co. v. Ennia Gen. Ins. Co., 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("Вопрос о праве, подлежащем применению в арбитражном разбирательстве - включая вопрос о том, применима ли оговорка о выборе права в Соглашении об управлении - решается арбитражной комиссией."); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapter 19.

8. Например, в некоторых странах гражданского права арбитражное решение нуждается в экзекватуре. Ихаб Амро, "Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений в теории и на практике: Сравнительное исследование в странах общего и гражданского права" (Cambridge University Press 2013) стр. 70-71; Конференция ООН по торговле и развитию, "Урегулирование споров: 5.7 Признание и приведение в исполнение арбитражных решений - Нью-Йоркская конвенция" (2003) (https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.

9. См: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc., 2013 WL 789642, at *7-9 (S.D.N.Y.) (отказ в просьбах о раскрытии информации не сделал разбирательство принципиально несправедливым); Решение от 24 июня 1999 года, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (отсутствие нарушения права быть заслушанным, когда арбитражный суд отказался запросить немецкие суды о получении показаний от свидетелей третьей стороны). Гэри Борн, "Международный коммерческий арбитраж" (2-е издание, Kluwer Law International 2014), глава 26.

10. Например, несоразмерная прибыль или чрезмерный контроль над разбирательством со стороны стороннего финансирующего лица.

11. Джордан Тан, Ян Чу, 'Пражские правила: Мягкое правовое решение паранойи по поводу надлежащей правовой процедуры?", Арбитражный блог Kluwer, 29 июня 2019 года, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

Содержание данной статьи призвано дать общее представление о предмете. Следует обратиться за советом к специалисту относительно ваших конкретных обстоятельств.