В качестве одного из наиболее часто обсуждаемых и глубоко оспариваемых вопросов в сфере международного арбитража механизм урегулирования споров между инвесторами и государствами (ИСДУ) и призыв к его реформированию все чаще выдвигается на передний план в межправительственных усилиях по устранению его недостатков. Несмотря на сложность его функционирования и замысловатость вопросов, рассматриваемых в рамках таких разбирательств, до сих пор отсутствуют этические нормы, обычно применяемые к слушаниям в ИСДУ.1 С 2015 года Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) рассматривает предложения, направленные на разработку будущего кодекса поведения, применимого к членам трибуналов. С 2017 года ее делегаты коллективно откликнулись на призыв к разработке такого кодекса и на его важность. С тех пор на ее Рабочую группу III ("Рабочая группа") возложен мандат по реформированию ИСБД, миссия которой заключается в выявлении проблем процедурного характера и представлении предложений о внесении поправок главному органу ЮНСИТРАЛ.

Эта статья призвана подчеркнуть значение недавно разработанного Рабочей группой проекта кодекса поведения как результата ценных и давних усилий в процессе реформирования СУРБ. Несмотря на обещания устранить озабоченности, связанные с единообразием и раскрытием информации, его выживание в качестве прочной, основанной на правилах основы для разрешения споров между государствами-инвесторами зависит от его способности выйти за рамки "фрагментации" "существующих разрозненных национальных кодексов [...], регулирующих поведение арбитров международного арбитража".2 В первой части статьи будут использованы повествования в пользу ISDS и аргументы, высказанные критиками, призывавшими к ее пересмотру. Во-вторых, в ней будут прокомментированы представленные предложения и затронут подход Европейского союза к решению этих проблем, связанных с легитимностью. Наконец, статья будет посвящена самому документу по проекту кодекса, в ней будут изложены его положения и сфера охвата, а также даны размышления о его будущем.

Преимущество и критика

В международных инвестиционных договорах сформулированы значительные стандарты защиты, позволяющие иностранным инвесторам подавать иски против государств в специальные арбитражные суды. Выдающееся положение СУРЛ можно отнести к ряду отличительных особенностей. Во-первых, она позволяет осуществлять арбитражное разбирательство по спорам между инвесторами и государством, предоставляя сторонам большую гибкость и автономию в выборе применимого регламента, арбитров, надзорных органов, а также предпочтительного для них рабочего языка.3 Помимо прагматичного характера процедур СУРБ, сторонам также предоставляются равные возможности быть заслушанными и защищать свое дело, обеспечивая при этом беспристрастность процедуры.4 Во-вторых, разрешая споры путем аннулирования, а не апелляции, ISDS гарантирует окончательность решения, тем самым подрывая нарушения процесса и неэффективность затрат.5 Наконец, ИСБД получила высокую оценку за международную возможность приведения в исполнение арбитражных решений независимо от соответствующей национальной системы судебного обжалования, создав тем самым царство правовой определенности и надежности.

Частные инвестиции являются одной из ключевых движущих сил экономического роста и незаменимы для глобального развития. Таким образом, механизм ИСДУ позволяет "предложить иностранным инвесторам законный путь защиты такого капитала от мер и бездействия со стороны принимающего государства, которые могут не соответствовать международным стандартам режима".6 Тем не менее, несмотря на заметные преимущества ИСБД на глобальном экономическом рынке, за последнее десятилетие ее управление подвергалось все большей критике, особенно в связи с продолжающейся пандемией КОВИД-19. Помимо огромных сумм арбитражных решений и разграничительного воздействия на регулирующие полномочия государств, МСУРБ стала предметом обеспокоенности, в частности, в связи с предполагаемым отсутствием независимости арбитров, непоследовательностью в инвестиционной юриспруденции и отсутствием процедурной прозрачности.

В этом контексте дебаты в рамках СУРБ были втянуты в два полярных направления - одно из которых выступает за "сохранение принципов "арбитражной" системы управления".7 с некоторыми поправками к существующей системе ИСУР; другой призыв к структурным реформам с двухуровневым механизмом вынесения судебных решений.8 Независимо от того, стремятся ли они "усовершенствовать существующий дизайн".9 или предпочтение созданию нового здания,10 Задача его реформы заключается в обеспечении защиты находящихся под угрозой инвестиционных свобод, в то время как демократические ценности поддерживаются, чтобы гарантировать "равное суверенное пространство между государствами-участниками и их право на регулирование в общественных интересах".11

Предложения

Для решения проблемы растущего отставания от существующей структуры ИСДЗ ряд государств представили предложения по реформированию. Некоторые варианты включают создание постоянного апелляционного механизма для укрепления слаженности системы и повышения правовой определенности с помощью фиксированных процедур, учреждений, сотрудников и государств-членов (Китай).12 В других представленных материалах рассматривалась возможность предоставления доступа к ИСУР на договорной основе в каждом конкретном случае, но при этом от инвесторов требовалось исчерпать местные средства правовой защиты и прибегнуть к обязательным процедурам посредничества и АДР до вынесения решения по таким спорам (Индонезия).13

Предложение, выдвинутое Европейским союзом и его государствами-членами, заслуживает отдельного упоминания. В частности, оно направлено на устранение трех основных проблем, вызывающих озабоченность, а именно: отсутствие предсказуемости арбитражных решений, отсутствие рамок для устранения несоответствий в вынесенных решениях и недостатки, связанные с разнообразием и беспристрастностью.14 Таким образом, в целях создания новой и прозрачной системы урегулирования споров в рамках ИСУР предложение ЕС предусматривает следующее:

• Формирование двухуровневой судебной структуры, которая будет председательствовать над двусторонними инвестиционными соглашениями ЕС (трибунал первой инстанции/ апелляционный трибунал);15
• Судьи, занимающие штатные, долговременные и невозобновляемые должности без деятельности извне, получают заработную плату, сопоставимую с заработной платой в других судебных системах;16
• Судьи, представляющие самые разные географические и гендерные группы;17
• Положение о двустороннем соглашении, направленное на "обеспечение того, чтобы [стороны] сохраняли контроль над толкованием своего соглашения, имея возможность принимать имеющие обязательную силу толкования";18
• Разрешение третьих лиц, участвующих в инвестиционных спорах, в целях обеспечения большей прозрачности;19
• Использование постоянного механизма урегулирования споров между государствами;20
• Разработка механизма содействия, гарантирующего доступ всех спорящих сторон к "эффективной работе в режиме урегулирования инвестиционных споров".21

Несмотря на создание международного постоянного многостороннего форума по урегулированию споров, находящегося в зачаточном состоянии, представленные процедурные новшества уже подверглись критике со стороны критиков. К числу общеизвестных недостатков относится риск повторной политизации (например, исключение возможности назначения нейтрального суда);22 принятие решений, ставящих под угрозу качество, эффективность и надежность (например, из-за отсутствия финансовых стимулов или подрыва полномочий суда первой инстанции апелляционным органом)23 а также потенциально неоднозначные последствия для процессуальной эффективности, затрат и окончательности арбитражных решений (например, возможность апелляции, расширяющей возможности для оспаривания инвестиционных решений).24

Хотя эти представления и предназначены для устранения недостатков МСУОБ, еще предстоит выяснить, не приведут ли эти представления, если они будут обоснованы, к большей неопределенности и структурным трудностям, чем те, которые они призваны смягчить.

Проект кодекса поведения

Стремление объединить различные предложения по реформе для противодействия раздробленности и обеспечения большей последовательности стало целью последних усилий Рабочей группы.

01.05.2020 года МЦУИС и ЮНСИТРАЛ выпустили совместно подготовленный проект кодекса поведения для арбитров при урегулировании споров между инвесторами и государствами ("проект кодекса"). Хотя в нем содержится таблица для принятия универсально применимого стандарта поведения, в нем пока еще не определен корпус (не)имеющих обязательной силы параметров правил.25 До следующего заседания, запланированного на 05. - 09.10.2020 в Вене Рабочая группа продолжит обсуждение вариантов многосторонней реформы, предложит провести веб-семинары, представит рабочие документы и позволит государствам, международным организациям и другим заинтересованным сторонам представить свои замечания до 30 ноября 2020 года.

В своем нынешнем виде проект кодекса26 состоит из 12 статей, каждая из которых сопровождается пояснительными комментариями, касающимися обоснования и контекста положения. Содержание каждой из них можно разделить на следующие категории:

Область применения

В соответствии со статьями 1 и 2 Кодекс применяется к "всем лицам, выполняющим функции арбитров", т.е. ко всем арбитрам, членам комитетов ad hoc, комитетов по аннулированию и обжалованию решений, а также к судьям, работающим на постоянных механизмах, включая научных сотрудников и юристов, работающих под руководством этих арбитров.27

Обязательства и обязанности арбитров

Статья 3 содержит обзор обязательств перед судьями, включая: независимость и беспристрастность, недопущение (внутри)прямых конфликтов, нарушений и предвзятости; добросовестность, справедливость и компетентность; усердие, вежливость и эффективность; и соблюдение обязательств по сохранению конфиденциальности и неразглашению информации.28

Конфликт интересов

Обязательство избегать потенциального конфликта интересов, который может возникнуть в результате бездействия независимых, беспристрастных и транспарентных органов, конкретно рассматривается в статьях 4-6 в форме (не)факультативных правил, касающихся управления ими.29

Обязательства по раскрытию информации

Далее в проекте Кодекса излагаются обширные предложения в отношении обязательств по раскрытию информации. Стремясь решить проблему повторных назначений, статья 5 предусматривает обязательное раскрытие информации о "любом интересе, отношениях или вопросе, которые могут обоснованно рассматриваться как затрагивающие их независимость или беспристрастность" [включая любые] профессиональные, деловые и другие важные отношения за последние [пять] лет со сторонами, адвокатами сторон, любыми нынешними или прошлыми судьями или экспертами в ходе производства и [любой третьей стороной, имеющей прямую или косвенную финансовую заинтересованность в результатах производства]".30 В настоящее время Кодекс также призывает к раскрытию "дел, в которых кандидат или судья участвовал или участвует в настоящее время в качестве советника, арбитра, члена комиссии по аннулированию решений, эксперта, [примирителя и посредника]".31 Обязательства, изложенные в настоящем положении, носят непрерывный характер.

Double-Hatting

В статье 6 предлагаются рекомендации по регулированию практики, обычно именуемой "двойной ненавистью", которая подразумевает, что судьи, действующие как в качестве "адвоката, свидетеля-эксперта, судьи, агента, так и в любом другом соответствующем качестве в то же время, когда они действуют по вопросам, затрагивающим одни и те же стороны [фактов и/или договоров]".32 Тем не менее, государства-члены могут запретить действия, обозначенные как "двойная шляпа", или потребовать их раскрытия.

Компетентность, добросовестность, усердие, конфиденциальность

В статьях 7 и 8 провозглашаются этические обязанности в отношении добросовестности, справедливости и компетентности. В то время как первая расширяет эти обязанности, требуя от судей, например, воздерживаться от сообщений ex parte, в статье 8 основное внимание уделяется судьям, выносящим оперативные решения и обеспечивающим их доступность. В статье 9 подробно излагаются правила, обеспечивающие конфиденциальность, особенно в отношении частной информации и сообщений по решениям, в которых ранее принималось участие.

Дополнительные варианты включают обязательства, возникающие в связи с собеседованиями перед назначением, и гонорары арбитров, как это предусмотрено статьями 10 и 11. В статье 12 рассматриваются возможные механизмы обеспечения исполнения, например, путем включения в инвестиционные договоры, процессуальные правила или принятия контекстуального подхода.

Будучи "основанными на сравнительном обзоре стандартов поведения, изложенных в инвестиционных договорах, арбитражных регламентах и кодексах поведения международных судов".33 Нынешний проект Кодекса отражает широкий спектр мер, необходимых для укрепления легитимности системы ИСБД, а также задачи, которые предстоит решить в целях их унификации. О сложности и воздействии, которые влечет за собой такое регулирование, лучше всего свидетельствует статья 6. Хотя ограничение двойного контроля может открыть новые возможности для отбора арбитражных назначений в более широкий круг правомочных арбитров, прямое запрещение может создать значительные препятствия для новых участников различного пола и региональной принадлежности. Это связано с тем, что некоторые кандидаты могут не иметь финансовых средств для того, чтобы оставить работу своего адвоката после получения его кандидатуры в качестве арбитра.34 Таким образом, все заинтересованные стороны и участники 39^th В ходе сессии необходимо быть весьма чувствительным к воздействию предлагаемых ограничений и проявлять дальновидность при рассмотрении структурных и институциональных несправедливостей, которые должны быть преодолены.

Будущее ИСБД зависит от того, в какой степени ее пересмотренная форма сможет удовлетворить широкий круг проблем, вызывающих озабоченность государств, которые, как ожидается, будут широко обсуждаться в ходе предстоящих обсуждений в Рабочей группе. Однако успех реализации проекта Кодекса и масштабы его применения во многом будут зависеть от того, какой подход будет принят государствами, особенно крупными странами-потребителями, в их соответствующих международных инвестиционных соглашениях.35 и роль, которую они берут на себя в формировании будущего судебного решения.

Сноски

1 Жиоретти, К. (2020) Проект Кодекса поведения третейских судей при урегулировании споров между инвесторами и государством: Важный шаг вперед в процессе реформ. Блог "Европейский журнал международного права". Доступно по адресу: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [доступ: 21.09.2020].

2 Палау, М. (2020) МЦУИС и ЮНСИТРАЛ обнародовали проект своего Кодекса поведения для арбитров: Долгая дорога и все же долгий путь. Международный арбитражный блог McCarthy Tétrault LLP. Доступно по адресу: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [обращение 20.09.2020].

3 Чаррис-Бенедетти, Дж. П. (2019) Предлагаемая система инвестиционных судов: действительно ли она решает проблемы? Преподобный Деречо Эстадо № 42. Доступно по адресу: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [доступ 21.09.2020].

4 Чаррис-Бенедетти, (n iii).

5 Чаррис-Бенедетти, (n iii).

6 Чаррис-Бенедетти, (n iii).

7 Дутта, С. (2020) Переживет ли "Арбитраж между инвесторами и государством" кризис КОВИД-19? Опинио-Юрис. Доступно по адресу: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [обращение 20.09.2020].

8 Дутта (n vii); Чаррис-Бенедетти (n iii).

9 Рамирез, П. (2020) Усилия по реформированию арбитража продолжаются, несмотря на пандемию. Блог Kluwer Арбитраж. Доступно по адресу: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [обращение 22.09.2020].

10 Рамирез, (n ix).

11 Зарат, Дж. М. А. (2019) Обеспокоенность по поводу законности предложенного Многостороннего инвестиционного суда: Возможна ли демократия? Инвестиционная политика Южного центра Краткий обзор № 18. Имеется по адресу: : https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [доступ 20.09.2020], стр. 1.

12 Робертс А.; Сент-Джон, Т. (2019) Реформа ЮНСИТРАЛ и ИСБД: Предложение Китая. Блог "Европейский журнал международного права". Доступно по адресу: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [доступно 20.09.2020]; Дутта, (n vii).

13 ЮНКТАД (2019 ГОД) Реформирование системы разрешения инвестиционных споров: Подведение итогов. Вопросы МИС Примечание Международные инвестиционные соглашения Выпуск 1. Имеется по адресу: ул: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [доступ 24.09.2020], стр. 11.

14 Упрети, П.Н. (2019) Представление ЕС о реформах ИСБД в ЮНСИТРАЛ. TTLF Newsletter on Transatlantic Antitrust and IPR Developments. Available at: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [accessed 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Возможная реформа системы урегулирования споров между инвесторами и государством. Представление Европейского союза и его государств-членов. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Доступно по адресу: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [accessed 23.09.2020], pp 2-3.

15 ЮНСИТРАЛ, (n xiv), стр. 4.

16 ЮНСИТРАЛ, (n xiv), стр. 5, 10.

17 ЮНСИТРАЛ, (n xiv), стр. 11.

18 ЮНСИТРАЛ, (n xiv), стр. 6.

19 ЮНСИТРАЛ, (n xiv), стр. 7.

20 ЮНСИТРАЛ, (n xiv), стр. 6.

21 ЮНСИТРАЛ, (n xiv), стр. 8.

22 Чаррис-Бенедетти, (n iii).

23 Чаррис-Бенедетти, (n iii).

24 Чаррис-Бенедетти, (n iii).

25 Палау, (n ii).

26 ЮНСИТРАЛ (2020) Кодекс поведения третейских судей при урегулировании споров между инвесторами и государством (с аннотациями). Доступно по адресу: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [доступ 23.09.2020].

27 ЮНСИТРАЛ, (n xxvi), стр. 3; Палау, (n ii).

28 ЮНСИТРАЛ, (n xxvi), стр. 7.

29 Палау, (n ii).

30 ЮНСИТРАЛ, (n xxvi), стр. 2.

31 ЮНСИТРАЛ, (n xxvi), стр. 3.

32 ЮНСИТРАЛ, (n xxvi), стр. 3.

33 Литли, К.; Бушенаки А.; Итон К. (2020 год). МЦУИС и ЮНСИТРАЛ выпустили проект кодекса поведения для третейских судей МСУОБ. Международный арбитражный блог McCarthy Tétrault LLP. Доступно по адресу: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [доступ 23.09.2020].

34 Коулман, К.; Бонд, Л. (2020) Две головы лучше, чем одна: двойная шляпа и ее влияние на разнообразие в международном арбитраже.. Обзор национального законодательства, том X, № 212. Имеется в наличии по адресу: : https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [доступно 24.09.2020]; См. также Sucharitkul, V. (2020). МЦУИС и проект кодекса поведения ЮНСИТРАЛ: Потенциальное запрещение множественных ролей может негативно сказаться на гендерном и региональном многообразии, а также на обновлении поколений. Блог Kluwer Арбитраж. Доступно по адресу: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [доступ 24.09.2020].

35 Дутта, (n vii).

Содержание данной статьи призвано дать общее представление о предмете. Следует обратиться за советом к специалисту относительно ваших конкретных обстоятельств.