Введение

Представьте, что вы ведете машину со скоростью 100 км/ч, а ваш друг сидит на переднем сиденье с вами, дёргая аварийные тормоза. Ты знаешь, что будет дальше. СПАЙЛЕР АЛЕРТ - машина разбивается. Это именно то влияние, которое оказывает блокировка КОВИД-19 на мировую экономику, в том числе и на строительную отрасль. Ущерб, нанесенный аварией, зависит от вашей готовности. В данной статье рассматривается вопрос о том, как стороны могут повысить свою готовность, в частности, в контексте урегулирования строительных споров. В статье приводятся доводы в пользу того, чтобы выйти за рамки финансирования третьей стороной ("TPF") и рассмотреть вопрос о монетизации как эффективном средстве обеспечения финансовой жизнеспособности строительных споров.

Браслет для воздействия: строительные споры наступают

Строительные проекты часто вращаются вокруг многоуровневой контрактной структуры, включающей несколько сторон, в том числе работодателя, главного подрядчика, субподрядчиков и т.д., базирующихся в различных юрисдикциях. Остановка строительных проектов в связи с блокировкой КОВИД-19 привела к беспрецедентным задержкам, перебоям и неопределенности, что может привести к возникновению шквала претензий. Одним из наиболее эффективных способов разрешения споров является прогнозирование того, с какими претензиями могут столкнуться стороны. Средства правовой защиты сторон контракта на строительство зависят от условий соглашения. Условия каждого договора уникальны. В текущих обстоятельствах наиболее вероятным требованием, которое может возникнуть, является продление срока завершения. Кроме того, можно рассматривать дополнительные требования по платежам в виде изменений, вызванных изменениями в законодательстве.

Кроме того, строительные компании, скорее всего, будут иметь много нерешенных споров. В эти неопределенные времена ограниченные бюджеты, затраты на защиту новых исков и общие проблемы с ликвидностью будут способствовать урегулированию по заниженной стоимости. Это также связано с тем, что рассмотрение новых и нерассмотренных исков может быть головной болью и может привести к кровоизлиянию оставшихся денежных средств, не принося при этом никакого капитала. Это также может привести к тому, что стороны откажутся от нерассмотренных требований. Отчет Burford Capital за 2019 год показал, что большинство опрошенных специалистов по финансам из 63% заявили, что их компании предпочли отказаться от исков стоимостью в миллионы, вместо того, чтобы оплачивать судебные издержки, связанные с их судебным преследованием.¹ Следует отметить, что доклад датирован периодом, предшествующим 19-й сессии КОВИДА. В связи с этим кризисом возросли шансы на отказ от претензий. Нужен способ, при котором стороны смогут не только беспрепятственно проводить арбитражные разбирательства, но и превращать споры в активы и ликвидировать их. На ум приходят две идеи - финансирование третьей стороной и монетизация иска.

Использование стороннего финансирования

Как уже упоминалось в самом начале, в связи с нынешней ситуацией может возникнуть широкий круг споров. Проблема денежных потоков, вызванная кризисом, подорвет способность сторон урегулировать эти споры, и именно поэтому в настоящее время возобновился интерес к использованию ФВТ.

Хотя эта тема по-прежнему широко обсуждается в последние несколько лет, в одном из недавних докладов высказывается мысль о том, что в контексте строительного арбитража использование механизмов ТПФ находится на ранних стадиях.² Настолько, что респонденты 64% из отчета об обследовании не видели международных арбитражных разбирательств в области строительства с финансированием третьей стороной.³ Фактически, опрос, который был частью записи в блоге, показал, что строительный сектор кажется привлекательным для спонсоров.⁴ В условиях нынешнего кризиса ФВПС был бы особенно полезен, если бы стороны могли (i) обратиться в арбитраж, сохранив при этом достаточный объем денежных средств для продолжения своей деятельности, и (ii) обратиться в арбитраж, который может генерировать денежные потоки для их бизнеса или снизить риск проигрыша спора "ставка-компания".⁵

Фактически, в 2008 году, во время финансового кризиса, такие претензии возросли.⁶ Имея вокруг себя значительно большее число финансирующих компаний, TPF снова может быть использован для предоставления столь необходимого капитала для предъявления достойных претензий, если стороны не хотят связывать остатки денежных средств в спорах.

Монетизация требований

Незавершенные строительные иски часто представляют собой огромную скрытую ценность для сторон. В результате текущего кризиса стороны в конечном итоге будут тратить наличные деньги на урегулирование нерешенного спора, и в то же время они не генерируют никакой капитал из-за остановки отрасли. Существует некоторая передышка с возможностью выбора в пользу ФПТИ. Несмотря на то, что TPF звучит как хороший вариант как для будущих исков, так и для нерассмотренных исков, он ограничивается только судебными издержками арбитража. Еще одна проблема в случае с TPF заключается в том, что сторонам, возможно, придется ждать вынесения арбитражного решения, прежде чем они смогут разблокировать стоимость. В то время как управление спором является приоритетом для бизнеса, наибольшим приоритетом является генерирование капитала. Именно тогда вступает в силу один из наиболее примечательных (и, возможно, менее обсуждаемых) братьев и сестер ТПФ - "монетизация" требований.

Монетизация исков по существу означает, что финансирующая сторона помимо финансирования расходов на арбитражное разбирательство предоставит также средства для общекорпоративных целей в отношении арбитражного дела стороны в качестве обеспечения.⁷ Как правило, монетизация должна быть оборотным капиталом. Тем не менее, доходы от финансирования часто неограничены в использовании.⁸ В сущности, капитал, предоставленный посредством монетизации, может быть использован для финансирования юридического отдела или для продолжения выплат персоналу, или просто для поддержания денежного потока, когда отрасль находится в состоянии остановки.

Почему монетизация сейчас более актуальна?

В настоящее время в сфере строительных споров относительно широко распространена монетизация. Например, в 2019 году испанская компания, занимающаяся инфраструктурой, продала свой арбитраж за 170 миллионов евро американской крепости-финансируемой компании.⁹ Совсем недавно она привлекла к себе внимание в Индии, когда крупная строительная компания монетизировала пул арбитражных решений и исков в обмен на авансовый платеж наличными, который должен был позволить компании погасить долг и удовлетворить свои потребности в оборотном капитале.¹⁰

Учитывая текущие обстоятельства, эта модель достойна подражания для сторон арбитражного разбирательства. В частности, в случае нерассмотренных споров арбитражные слушания откладываются, что, естественно, задерживает вынесение арбитражного решения и, следовательно, предусмотренное взыскание с него. Монетизация приведет к предварительному получению наличных денежных средств, что, по сути, приведет к достижению той же цели (по крайней мере, краткосрочной), что и ожидалось от арбитражного решения. Это также поможет решить проблему ликвидности, вызванную кризисом.¹¹

Факторы, которые следует иметь в виду

В гражданско-правовых юрисдикциях монетизация исков вполне достижима. Однако в системах общего права сторонам необходимо помнить о том, что монетизация требований может быть направлена против их содержания и фальсификации. В соответствии с английским правом первоначальная сторона, а не учредитель, должна сохранять контроль над арбитражем. Следовательно, в стратегическом плане имеет смысл частично монетизировать требование, имея дело с арбитражными разбирательствами по общему праву.

Лишь немногие соображения, которые мог бы иметь инвестор перед инвестированием в спор, были бы аналогичны соображениям TPF, т.е. шансы на успех по существу дела, финансовое положение Ответчика, опыт адвоката стороны, добивающейся финансирования, размер, а также возможность приведения в исполнение потенциального арбитражного решения, среди прочего. Эти факторы также будут иметь существенное значение для оценки спора. Иными словами, чем вышеперечисленные факторы будут лучше, тем больше сторон сможет выиграть от монетизации.

Заключение

Использование TPF и монетизация могут быть столь необходимыми подушками безопасности и ремнями безопасности для метафоры разбившегося автомобиля, которая использовалась ранее. Строительный арбитраж, как правило, занимает много ресурсов сторон, которых в нынешних условиях не хватает. Финансист или инвестор, помогающий сторонам продолжать спор или просто снимающий его с их тарелки, получит двойную выгоду. Во-первых, это позволит им оставаться на плаву в такое время. Во-вторых, это позволит им подготовиться к тому, чтобы сосредоточиться на своей основной деятельности - строительстве.

Сноски

1. Потому что. Игнорируют ли претензии - Юридические финансы могут это изменить, https://www.law360.com/articles/1173394

2. Обзор международного арбитража QMUL ноябрь 2019 г., стр. 6

3. Там же

4. Как финансировать строительные споры - полагаясь на стороннее финансирование? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld и V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2nd edn. (Kluwer 2017), стр. 11.

6. Там же

7. Обзор законодательства о финансировании судебных разбирательств с участием третьих сторон, 3-е изд., стр. 28

8. Там же, стр. 219

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC привлекает 1750 кроров рупий в сделке по финансированию судебных разбирательств, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Решение проблемы финансовых последствий КОВИД-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Содержание данной статьи призвано дать общее представление о предмете. Следует обратиться за советом к специалисту относительно ваших конкретных обстоятельств.