Ca o criză de sănătate de proporții economice și sociale, pandemia COVID-19 a provocat pierderi de vieți omenești de nedescris și a amenințat economia mondială, fără a lăsa neatinsă nicio industrie sau interacțiune personală. Având în vedere gravitatea sa asupra sănătății publice și impactul negativ asupra economiilor din întreaga lume, guvernele și-au asumat un rol activ în încercarea de a limita răspândirea virusului prin adoptarea unor restricții ample de călătorie și mobilitate, încercând în același timp să mențină aprovizionarea cu alimente esențiale, precum și cu echipamente medicale și servicii de asistență medicală. În pofida legitimității acestor intervenții, punerea lor în aplicare a avut, în cele din urmă, consecințe economice profunde, punând la încercare vitalitatea întreprinderilor și având un impact asupra întreprinderilor prin întârzierea operațiunilor lor, precum și prin reducerea considerabilă a rentabilității acestora. Se preconizează că suspendarea libertăților antreprenoriale și perturbarea concurenței vor atrage după sine un risc fără precedent de arbitraj de investiții care decurge din cele peste 3 000 de tratate bilaterale de investiții (TBI).¹ încheiate la nivel mondial, dintre care 69 sunt în vigoare în prezent numai în Austria.

Acest articol urmărește să evidențieze beneficiile asociate cu soluționarea litigiilor între investitori și stat (ISDS) în protejarea companiilor în perioade de criză economică și, totuși, să sublinieze pericolele unui sistem care oferă investitorilor străini căi semnificative de recuperare, limitând în același timp puterea statelor de a proteja publicul în fața unei adversități fără precedent. Recunoscând slăbiciunile procedurale și de fond ale ISDS, acest articol va aborda propunerile de reformă și va oferi idei despre modul în care ar putea fi corectate deficiențele sale în ceea ce privește echilibrarea drepturilor investitorilor cu alte interese sociale.

Punctul de intrare pentru un angajament în discuțiile privind ISDS are două aspecte. În primul rând, este extrem de important de remarcat faptul că acest articol nu ignoră faptul că pandemia constituie o urgență publică de o profunzime și o amploare fără precedent, de care investitorii internaționali și comunitatea internațională de arbitraj ar putea fi acum înclinați să profite. În al doilea rând, nu ar trebui să treacă neobservat faptul că un risc de litigii de o asemenea proporție va reprezenta, în cele din urmă, amenințări profunde la adresa sănătății publice, precum și a sănătății socio-economice la nivel național și mondial. Prin urmare, având în vedere provocările extraordinare la nivel multilateral, regional și intern, acest articol recunoaște pericolul asociat cu intentarea pripită de procese și cu judecarea prematură a unor astfel de proceduri.

Problema

Având în vedere criza persistentă din domeniul sănătății, practicienii din domeniul juridic au îndreptat din ce în ce mai mult atenția către acordurile internaționale de investiții (AII) ca mijloc de protecție a societăților ale căror operațiuni transfrontaliere ar fi fost afectate de reglementări și politici inechitabile, arbitrare sau discriminatorii COVID-19 legate de acestea. AII-urile sunt puse în aplicare prin intermediul ISDS și permit investitorilor străini să se pronunțe prin proceduri de arbitraj împotriva statelor gazdă în fața unui tribunal de arbitraj independent, permițându-le să ceară despăgubiri semnificative. Odată cu emiterea unor hotărâri de tratat obligatorii, definitive și executorii la nivel internațional, astfel de cereri au fost astfel percepute ca un instrument protecționist puternic în mâinile investitorilor străini. Cu toate acestea, prin faptul că oferă companiilor internaționale canale de obținere a unor despăgubiri bănești care, în caz contrar, nu le-ar fi accesibile în cadrul sistemelor juridice naționale respective, arhitectura actuală a guvernanței investițiilor străine a fost, de asemenea, supusă unor critici severe din partea specialiștilor în drept, a sindicatelor și a grupurilor societății civile. Se susține că, în absența unui cadru de norme care să delimiteze puterea tribunalelor, acțiunile suverane sunt afectate în mod nejustificat, ceea ce duce la crearea unui "sistem judiciar paralel". Având în vedere că lichiditățile corporative au prioritate față de bunăstarea comunității, regimul ISDS este acuzat că reprezintă o structură juridică imorală care nu reușește să faciliteze o împărțire echitabilă a beneficiilor rezultate din activitatea economică, acordând în același timp prioritate intereselor corporative, consolidând prejudecățile sistemice și creând diviziuni sociale.²

În acest caz, problema centrală a discuțiilor din jurul ISDS este scoasă la iveală și devine indispensabilă o clarificare a sinergiei potențiale dintre dreptul internațional și dreptul constituțional național.

Creanțe viitoare preconizate

Dreptul constituțional oferă autorităților de stat o mare putere de apreciere în ceea ce privește adoptarea de măsuri preventive în timp util și în mod eficient. Faptul că statele își pot exercita în mod legitim puterile suverane de a proteja sănătatea/viața și de a-și apăra politicile puse în aplicare pe baza unei veritabile necesități nu împiedică, totuși, ca legislația de urgență să fie supusă controlului judiciar.³

Drepturile din tratat care pot fi invocate în fața unui tribunal de arbitraj pot include dreptul la despăgubiri pentru expropriere directă (adică luarea de proprietate), expropriere indirectă (adică luarea controlului asupra proprietății), dreptul la securitate și protecție, precum și dreptul la un tratament corect, echitabil și național.

Prin urmare, este de așteptat ca o avalanșă de cereri ISDS să apară, inter alia, din:

• Pierderi de venituri din cauza restricțiilor privind libertatea de circulație;
• Reglementări de stat privind prețurile care să asigure accesibilitatea medicamentelor, testelor și vaccinurilor;
• Măsuri de ajutor financiar în sprijinul sistemelor de sănătate supraîncărcate;
• Controlul prețurilor de închiriere și scutirea de plata ipotecilor;
• Suspendarea facturilor de energie;
• Reducerea datoriilor pentru gospodării și întreprinderi;
• Punerea în aplicare a moratoriilor privind contractele de export;
• Suspendarea emiterii de dividende, a răscumpărărilor de acțiuni, a bonusurilor pentru directori;
• Suspendarea colectării taxelor pe drumurile naționale cu taxă de drum privat; și
• Rechiziționarea unităților spitalicești private, naționalizarea spitalelor private sau impunerea producției de ventilatoare de către producătorii desemnați.

Trecutul, prezentul și viitorul

Introducerea de acțiuni în justiție între investitori și stat în perioade de criză socială nu este un fenomen nou. Ilustrațiile utilizării ISDS pot fi urmărite în numeroase perioade de instabilitate politico-economică, inclusiv criza financiară globală din 2007-2008, criza bancară din Cipru din 2013 sau perioade de tulburări civile, cum ar fi Primăvara arabă din 2011-2012.⁴ Limitele libertății statului și ale protecției investitorilor au fost, de asemenea, testate în mod proeminent în contextul răspunsului guvernului argentinian la criza financiară de la sfârșitul anului 2001 și din 2002, în care drepturile investitorilor au fost restricționate în mod semnificativ.⁵ Prin măsuri precum înghețarea tarifelor la utilități sau deprecierea cursului valutar ca răspuns la o scădere de 50% a PIB-ului, precum și la o rată a șomajului și a sărăciei de 20% și, respectiv, 50%, Argentina a devenit pârâtul a peste 50 de cazuri ISDS până în 2014.⁶

Întrucât statele se luptă în prezent să reconstruiască economiile și să limiteze răspândirea COVID-19, acestea pot recurge la dreptul cutumiar (codificat în art. 20-5 din Articolele Comisiei de Drept Internațional privind responsabilitatea statelor) sau la dreptul convențional (codificat în AII, adică forță majoră, necesitate, pericol) ca potențiale mijloace de apărare în fața cererilor ISDS.⁷ Cu toate acestea, prevalența unei apărări bazate pe dreptul cutumiar se bazează pe baze instabile. În această privință, apărarea de necesitate oferă în mod specific un caz concret, care, dacă este invocată cu succes, necesită prezența a patru elemente, și anume: (1) amenințare gravă/iminentă; (2) amenințare a unui interes esențial; (3) afectarea gravă a unui alt interes esențial prin acțiunea statului; (4) acțiunea statului fiind singura modalitate de a proteja interesul esențial de un pericol grav și iminent.⁸ În plus, motivul ar eșua în cazul în care obligația exclude invocarea necesității, iar acțiunea statului respectiv contribuie la această necesitate.⁹ Al patrulea element stabilește un prag deosebit de ridicat, cerând ca statele să fi luat în considerare un număr nedeterminabil de măsuri alternative care ar fi putut atinge același scop fără a încălca obligațiile statului față de investitori.

În mod similar, cele mai multe BIT-uri nu precizează domeniul de aplicare a cerinței de necontribuție și, prin urmare, suferă de o mare incertitudine în ceea ce privește interpretarea acesteia. Considerarea caracterului adecvat al multiplelor acțiuni ale statului și evaluarea măsurii în care acestea ar fi putut contribui la o criză fără precedent și imprevizibilă pare o sarcină imposibilă. Nu numai că lipsa de claritate a acestor standarde din tratat se pretează la rezultate potențial contradictorii, dar tribunalele nu sunt, de asemenea, legate de deciziile anterioare, creând astfel un spațiu de manevră pentru criticii care solicită un moratoriu imediat asupra mecanismului ISDS.

Motivația moratoriului privind cererile ISDS este triplă. În primul rând, se presupune că, pe baza ipotezei răcirii reglementărilor, statele se vor abține de la punerea în aplicare a măsurilor necesare pentru a combate răspândirea virală a COVID-19.¹⁰ În plus, se spune că lipsa de claritate a standardelor din tratate duce la pretenții speculative, distrăgând totodată atenția statelor de la urgența de a se ocupa de eforturile lor de limitare a pandemiei.¹¹ În cele din urmă, se așteaptă ca amenințarea iminentă a unor sume exorbitante să cântărească puternic în contextul crizelor bugetare grave cu care se confruntă în special țările în curs de dezvoltare.¹²

Fără îndoială că scopul, structura și jurisprudența ISDS necesită o revizuire. Prea adesea, pierderile sociale și bunăstarea comunității au rămas în afara procesului de arbitraj al statului de investiții. Este extrem de important ca o adjudecare a răspunsurilor statului să se abțină de la consolidarea portretizării drepturilor socio-economice și culturale ca fiind un impediment pentru drepturile investitorilor. Nu poate fi susținut un sistem care oferă o mai mare protecție întreprinderilor prin acordarea unui acces neîngrădit și, probabil, necontestat la un recurs juridic internațional, dar care, în cele din urmă, acționează în detrimentul celor pe care statele încearcă să îi protejeze. În același timp, principiile fundamentale ale statului de drept internațional, cum ar fi claritatea, coerența, previzibilitatea sau echitatea procedurală, nu trebuie să fie ignorate.

Observație concluzivă

Într-un moment în care criza mondială a sănătății este agravată de o criză economică profundă, s-a afirmat că necesitatea de a evita cererile ISDS nu a fost niciodată mai mare.¹³ Cu toate acestea, este joncțiunea dintre autonomia suverană, interesul public și dreptul privat care oferă o oportunitate de a regândi structurile stabilite de arbitraj de investiții și să ia în considerare noi modalități de a naviga între ele. Au fost oferite o serie de soluții potențiale. După cum s-a indicat mai sus, unii au solicitat suspendarea completă a cererilor ISDS privind măsurile referitoare la pandemia COVID-19. Alții au prezentat opțiuni de urgență, inclusiv retragerea sau denunțarea TBI-urilor existente, ca fiind o opțiune viabilă pentru a contracara deficiențele sistemului.¹⁴ in orice caz, în scopul de a susține preceptele internaționale ale statului de drept într-un context de arbitraj de investiții, stabilirea unor standarde adecvate de revizuire trebuie să treacă în prim-planul eforturilor de reformă ISDS. Numai prin recunoașterea efectelor fără precedent ale COVID-19 și prin încurajarea cooperării interstatale pentru a clarifica aplicarea apărărilor de drept internațional se poate asigura un răspuns coordonat și durabil la deficiențele arbitrajului în materie de investiții. Se anticipează că cea de-a 39-a sesiune a Grupului de lucru III al UNCITRAL, care va avea loc în luna octombrie, va oferi o platformă pentru un schimb de propuneri cuprinzător și transparent în vederea reformării mecanismelor existente de soluționare a litigiilor legate de investiții.