Fiind una dintre cele mai frecvent dezbătute și profund contestate probleme în sfera arbitrajului internațional, mecanismul de soluționare a litigiilor între investitori și stat (ISDS) și apelul pentru reforma sa a trecut din ce în ce mai mult în prim-planul eforturilor interguvernamentale pentru a remedia deficiențele sale. În pofida complexității funcționării sale și a complexității chestiunilor judecate în cadrul acestor proceduri, rămâne până în prezent o absență a normelor etice aplicate în mod obișnuit la audierile ISDS.1 Începând cu 2015, Comisia Comisiei Națiunilor Unite pentru dreptul comerțului internațional (UNCITRAL) a luat în considerare propuneri menite să elaboreze un viitor Cod de conduită aplicabil membrilor tribunalelor. Începând cu 2017, delegații săi au răspuns colectiv afirmativ la solicitarea și importanța unui astfel de cod. De atunci, Grupului său de lucru III (denumit în continuare "Grupul de lucru") i-a fost încredințat mandatul de reformare a ISDS, a cărui misiune se axează pe identificarea preocupărilor procedurale și pe oferirea de propuneri de modificare către principalul organism al UNCITRAL.

Acest articol urmărește să sublinieze semnificația recentului proiect de Cod de conduită al Grupului de lucru ca produs al unor eforturi valoroase și de lungă durată în procesul de reformă ISDS. În ciuda faptului că promite să remedieze preocupările legate de uniformitate și de divulgare, supraviețuirea sa ca un cadru de durată bazat pe reguli pentru soluționarea litigiilor dintre investitori și state depinde de capacitatea sa de a se extinde dincolo de "fragmentarea" codurilor naționale existente, intercalate [...] care reglementează comportamentul arbitrilor de arbitraj internațional".2 Prima parte a acestui articol se va baza pe relatările în favoarea ISDS și pe argumentele prezentate de criticii care solicită revizuirea acestuia. În al doilea rând, acesta va comenta propunerile prezentate și va aborda abordarea Uniunii Europene pentru a aborda aceste probleme de legitimitate. În cele din urmă, articolul se va referi la proiectul de cod în sine, va prezenta dispozițiile și domeniul de aplicare al acestuia, precum și va oferi reflecții cu privire la viitorul său.

Beneficiu și critică

Tratatele internaționale de investiții articulează standarde de protecție considerabile care permit investitorilor străini să depună plângeri împotriva statelor în tribunale de arbitraj ad-hoc. Proeminența ISDS poate fi atribuită unui număr de caracteristici distincte. În primul rând, permite punerea în aplicare a arbitrajului investitor-stat, oferind părților o mai mare flexibilitate și autonomie în ceea ce privește alegerea normelor aplicabile, a arbitrilor, a instituției de supraveghere, precum și a limbii de lucru preferate.3 Dincolo de natura pragmatică a procedurilor ISDS, părților li se oferă, de asemenea, o șansă egală de a fi audiate și de a-și apăra cazul respectiv, asigurând imparțialitatea procedurii.4 În al doilea rând, prin soluționarea litigiilor prin intermediul unui proces de anulare, mai degrabă decât un proces de apel, ISDS garantează finalitatea de atribuire, subminând astfel abuzurile de proces și ineficiența costurilor.5 În cele din urmă, ISDS a fost lăudat pentru aplicabilitatea internațională a sentințelor, independent de sistemul național respectiv de control judiciar, creând un tărâm al certitudinii și fiabilității juridice.

Investițiile private sunt un motor cheie al creșterii economice și sunt indispensabile pentru dezvoltarea globală. Mecanismul ISDS este, prin urmare, esențial pentru "a oferi investitorilor străini o cale legală pentru a proteja acest capital de măsurile și omisiunile statului gazdă care ar putea să nu respecte standardele internaționale de tratament".6 Cu toate acestea, în ciuda beneficiilor notabile ale ISDS în cadrul pieței economice globale, guvernanța sa a fost supusă unui volum tot mai mare de critici în ultimul deceniu, în special în legătură cu pandemia COVID-19 în curs de desfășurare. În plus față de sumele uriașe acordate și de impactul de delimitare asupra puterii de reglementare a statelor, ISDS a devenit punctul central al preocupărilor, printre altele, în legătură cu presupusa lipsă de independență a arbitrilor, inconsecvența jurisprudenței în materie de investiții și absența transparenței procedurale.

În acest context, dezbaterea ISDS a fost trasă în două direcții polare - una care pledează în favoarea "menținerii principiilor unui sistem de guvernare "bazat pe arbitraj"7 cu unele modificări ale sistemului ISDS existent, iar cealaltă care solicită reforme structurale cu un mecanism de soluționare pe două niveluri.8 Indiferent dacă se urmărește sau nu "perfecționarea proiectului existent".9 sau favorizarea creării unui nou edificiu,10 provocarea reformei sale constă în asigurarea protecției libertăților de investiții amenințate, în timp ce valorile democratice sunt susținute pentru a proteja "un spațiu suveran egal între statele participante și dreptul acestora de a reglementa în interes public".11

Propuneri

Pentru a aborda reacția din ce în ce mai puternică împotriva structurii ISDS existente, o serie de state au prezentat propuneri de reformă. Unele opțiuni au inclus înființarea unui mecanism de apel permanent pentru a consolida coerența sistemului și a spori securitatea juridică prin proceduri, instituții, personal și state membre fixe (China).12 Alte contribuții au luat în considerare posibilitatea de a acorda acces la ISDS pe bază contractuală, de la caz la caz, dar cerând investitorilor să epuizeze căile de atac locale și să se angajeze în proceduri obligatorii de mediere și de soluționare alternativă a litigiilor înainte de soluționarea acestor litigii (Indonezia).13

Propunerea înaintată de Uniunea Europeană și de statele sale membre merită să fie evidențiată. În special, aceasta se concentrează pe rectificarea a trei preocupări principale, și anume lipsa de previzibilitate a deciziilor arbitrale, absența unui cadru care să abordeze inconsecvențele deciziilor pronunțate și deficiențele legate de diversitate și imparțialitate.14 Pentru a stabili un sistem nou și transparent de soluționare a litigiilor ISDS, propunerea UE are în vedere următoarele:

• Formarea unei structuri de soluționare a litigiilor pe două niveluri pentru a prezida acordurile bilaterale de investiții ale UE (tribunal de primă instanță/ tribunal de apel);15
• Adjudecători care ocupă posturi cu normă întreagă, pe termen lung și nereînnoibile, fără activități externe, obținând salarii comparabile cu cele din alte sisteme judiciare;16
• Adjudecători care reprezintă o gamă largă de medii geografice și de gen;17
• Prevederea unui acord bilateral pentru "a se asigura că [părțile] păstrează controlul asupra interpretării acordului lor prin posibilitatea de a adopta interpretări obligatorii";18
• Autorizarea părților terțe care participă la litigiile de investiții pentru a asigura o mai mare transparență;19
• Utilizarea unui mecanism permanent pentru soluționarea litigiilor între state;20
• Dezvoltarea unui mecanism de asistență pentru a garanta accesul tuturor părților în litigiu la "funcționarea eficientă a regimului de soluționare a litigiilor în materie de investiții".21

În ciuda faptului că crearea unui forum internațional de soluționare a litigiilor permanent-multilateral se află încă la început, inovațiile procedurale prezentate au fost deja supuse cenzurii criticilor. Printre dezavantajele frecvent menționate se numără riscul de re-politizare (de exemplu, prin eliminarea posibilității de a numi un tribunal neutru);22 compromiterea procesului decizional din punct de vedere al calității, eficienței și fiabilității (de exemplu, prin lipsa de stimulente financiare sau prin subminarea autorității tribunalului de primă instanță de către organismul de apel)23 precum și consecințele potențial ambivalente asupra eficienței procedurale, a costurilor și a caracterului definitiv al sentințelor (de exemplu, posibilitatea de a face apel, care sporește posibilitățile de contestare a sentințelor privind investițiile).24

Deși sunt menite să abordeze deficiențele ISDS, rămâne de văzut dacă aceste observații, dacă sunt întemeiate, vor genera mai multă incertitudine și dificultăți structurale decât cele pe care intenționează să le atenueze.

Proiectul de cod de conduită

Încercarea de a combina o varietate de propuneri de reformă pentru a contracara fragmentarea și pentru a obține o mai mare coerență a devenit obiectivul celor mai recente eforturi ale Grupului de lucru.

Pe 01.05.2020, ICSID și UNCITRAL a lansat un proiect de Cod de conduită elaborat în comun pentru adjudecătorii în soluționarea litigiilor între investitori și state (proiectul de cod). Deși acesta pune bazele adoptării unui standard de conduită universal aplicabil, nu a făcut încă loc unui corpus de parametri de norme (ne)obligatorii.25 Până la următoarea reuniune, programată pentru data de 05. - 09.10.2020 la Viena, Grupul de lucru va continua să discute opțiunile pentru reforma multilaterală, va oferi webinarii, va prezenta documente de lucru și va permite statelor, organizațiilor internaționale și altor părți interesate să transmită observații până la 30 noiembrie 2020.

În forma sa actuală, proiectul de cod26 cuprinde 12 articole, fiecare dintre acestea fiind însoțit de comentarii explicative referitoare la justificarea și contextul dispoziției. Conținutul fiecăruia poate fi clasificat după cum urmează:

Domeniul de aplicare

În conformitate cu articolele 1 și 2, Codul se aplică ""toate persoanele care servesc ca arbitri", adică toți arbitrii, membrii comisiilor ad-hoc, de anulare și de apel, și judecătorii pe mecanisme permanente, inclusiv asistenții de cercetare și asistenții juridici care lucrează sub conducerea acestor arbitri".27

Obligațiile și îndatoririle adjudecătorilor

Articolul 3 oferă o imagine de ansamblu a obligațiilor adjudecătorului, inclusiv: independența și imparțialitatea, evitarea conflictelor (in-)directe, nepotrivire și părtinire; integritate, corectitudine și competență; diligență, civilizație și eficiență; și respectarea obligațiilor de confidențialitate și de nedivulgare.28

Conflictul de interese

Obligația de a evita potențialele conflicte de interese care ar putea apărea ca urmare a faptului că nu se acționează în mod independent, imparțial și transparent este abordată în mod specific la articolele 4-6 sub forma unor norme (ne)opționale privind gestionarea acestora.29

Obligațiile de publicare

Proiectul de cod prezintă, de asemenea, propuneri detaliate privind obligațiile de informare. Încercând să abordeze preocupările legate de numirile repetate, articolul 5 prevede obligativitatea dezvăluirii "oricărui interes, relație sau aspect care ar putea fi considerat în mod rezonabil că le-ar putea afecta independența sau imparțialitatea" [inclusiv orice] relații profesionale, de afaceri și alte relații semnificative din ultimii [cinci] ani cu părțile, cu avocații părților, cu orice adjudecători sau experți actuali sau trecuți din cadrul procedurii și [cu orice terț care are un interes financiar direct sau indirect în rezultatul procedurii]".30 În prezent, Codul solicită, de asemenea, publicarea "[a]ll ISDS [și alte cazuri de arbitraj {internaționale}] cazuri în care candidatul sau adjudecătorul a fost sau este implicat în prezent ca avocat, arbitru, membru al comitetului de anulare, expert, [conciliator și mediator]".31 Obligațiile stabilite în temeiul acestei dispoziții au un caracter continuu.

Dublă pălărie

Articolul 6 oferă recomandări pentru reglementarea practicii denumite în mod obișnuit "double-hatting", care implică adjudecători care acționează atât în calitate de "avocat, martor expert, judecător, agent sau în orice alt rol relevant, în același timp în care acționează în chestiuni care implică aceleași părți, [fapte și / sau tratate]".32 Cu toate acestea, statele membre pot decide dacă să interzică acțiunile desemnate ca fiind de tip "double-hatting" sau să solicite divulgarea acestora.

Competență, Integritate, Diligență, Confidențialitate

Articolele 7 și 8 enunță obligațiile etice în ceea ce privește integritatea, corectitudinea și competența. În timp ce primul extinde aceste obligații, cerându-le adjudecătorilor să se abțină, de exemplu, de la a se angaja în comunicări ex parte, articolul 8 se concentrează pe faptul că adjudecătorii trebuie să dea decizii rapide și să asigure disponibilitatea acestora. Articolul 9 detaliază normele care asigură confidențialitatea, în special în ceea ce privește informațiile private și comunicările privind hotărârile la care s-a participat anterior.

Alte opțiuni includ obligațiile care decurg în legătură cu interviurile anterioare desemnării și onorariile adjudecătorului, astfel cum se prevede la articolele 10 și 11. Articolul 12 abordează posibilele mecanisme de aplicare, cum ar fi încorporarea în tratatele de investiții, normele procedurale sau adoptarea unei abordări contextuale.

Fiind "bazată pe o analiză comparativă a standardelor de conduită stabilite în tratatele de investiții, regulile de arbitraj și codurile de conduită ale instanțelor internaționale".33 actualul proiect de cod reflectă gama largă de măsuri necesare pentru a consolida legitimitatea sistemului ISDS și provocările care stau în față în încercarea de a le unifica. Complexitatea și impactul pe care le presupune o astfel de reglementare sunt cel mai bine exemplificate de articolul 6. În timp ce restricționarea dublei pălării poate deschide noi căi de selecție a numirilor arbitrale pentru un număr mai mare de arbitri eligibili, o interdicție absolută ar putea constitui un obstacol semnificativ pentru noii participanți de gen și medii regionale diferite. Acest lucru se datorează faptului că este posibil ca unii candidați să nu dispună de mijloacele financiare necesare pentru a renunța la activitatea de avocat în momentul în care sunt numiți în calitate de arbitru.34 Prin urmare, este de datoria tuturor părților interesate și participanților la 39^th sesiune, să fie foarte sensibile la impactul restricțiilor propuse și să dea dovadă de clarviziune atunci când iau în considerare inechitățile structurale și instituționale care se intenționează a fi depășite.

Viitorul ISDS este condiționat de măsura în care forma sa revizuită poate satisface vasta gamă de preocupări ale statelor care se așteaptă să fie discutate pe larg în cadrul deliberărilor viitoare ale Grupului de lucru. Cu toate acestea, succesul punerii în aplicare a proiectului de cod și gradul de utilizare a acestuia vor depinde în mare măsură de abordarea adoptată de state, în special de cele cu economii mari consumatoare, în acordurile lor internaționale de investiții respective.35 și a rolului pe care și-l asumă în modelarea viitorului lor de adjudecare.

Note de subsol

1 Gioretti, C. (2020) Proiectul de Cod de conduită pentru arbitrii în soluționarea litigiilor între investitori și state: Un important pas înainte în procesul de reformă. Blogul Jurnalului European de Drept Internațional. Disponibil la adresa: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [accesat: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) ICSID și UNCITRAL publica proiectul lor de Cod de conduită pentru arbitri: Un drum lung parcurs și încă un drum lung de parcurs. Blog de arbitraj internațional McCarthy Tétrault LLP. Disponibil la: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [accesat la 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) Sistemul propus al Curții de Investiții: rezolvă cu adevărat problemele? Rev. Derecho Estado nr. 42. Disponibil la adresa: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [accesat la 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) Va "Arbitrajul investitor-stat" supraviețui Criza COVID-19? OpinioJuris. Disponibil la adresa: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [accesat la 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Eforturile de reformă de arbitraj continuă în ciuda pandemiei. Kluwer Arbitrajul Blog. Disponibil la: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [accesat la 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Preocupări legate de legitimitatea Curții multilaterale de investiții propuse: Este democrația posibilă? Documentul de politici investiționale al Centrului Sudic nr.18. Disponibil la adresa: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [accesat la 20.09.2020], p 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL și reforma ISDS: Propunerea Chinei. Blogul Jurnalului European de Drept Internațional. Disponibil la adresa: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [accesat la 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Reformarea soluționării litigiilor privind investițiile: Un bilanț. IIA Issues Note Acorduri internaționale de investiții Numărul 1. Disponibil la adresa: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [accesat la 24.09.2020], p. 11.

14 Upreti, P. N. (2019) Prezentarea UE privind reformele ISDS în cadrul UNCITRAL. Buletinul informativ al TTLF privind evoluțiile transatlantice în materie de antitrust și DPI. Disponibil la: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [accesat la 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Posibila reformă a sistemului de soluționare a litigiilor între investitori și stat. Prezentarea Uniunii Europene și a statelor sale membre. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Disponibil la: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [accesat la 23.09.2020], pp. 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), p 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), pp 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), p 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), p 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), p 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), p 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), p 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020) Codul de conduită pentru arbitri în soluționarea litigiilor între investitori și state (cu adnotări). Disponibil la: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [accesat la 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), p 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), p. 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), p 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), p 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), p 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID și UNCITRAL publica proiectul de Cod de conduită pentru arbitrii ISDS. Blog de arbitraj internațional McCarthy Tétrault LLP. Disponibil la: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [accesat la 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Două capete sunt mai bine decât unul: Double Hatting și impactul său asupra diversității în arbitraj internațional. The National Law Review Vol X, Nr. 212. Disponibil la adresa: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [accesat la 24.09.2020]; A se vedea și Sucharitkul, V. (2020) ICSID și UNCITRAL Proiect de cod de conduită: Posibila interdicție privind rolurile multiple ar putea avea un impact negativ asupra diversității de gen și regionale, precum și asupra reînnoirii generațiilor. Kluwer Arbitrajul Blog. Disponibil la: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [accesat la 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

Conținutul acestui articol este menit să ofere un ghid general al subiectului. Trebuie să solicitați consultanță de specialitate cu privire la circumstanțele dumneavoastră specifice.