Destinat să reducă decalajul dintre practicile de drept civil și de drept comun pentru obținerea de probe în arbitrajul internațional, Regulile IBA au devenit aproape omniprezent în utilizarea lor de către tribunale și părți deopotrivă. După ce au găsit o aplicare pe scară largă în completarea legilor de fond și de procedură care guvernează procedurile de arbitraj internațional, acestea s-au bucurat de mult timp de un statut de soft law și continuă să acționeze ca punct de referință pentru procedurile probatorii ale arbitrajelor comerciale internaționale și ale arbitrajelor internaționale bazate pe tratate.

Recenta publicare a Regulilor IBA 2020 privind obținerea de probe (Regulile 2020) marchează cea de-a doua revizuire a acestora de la promulgarea lor în 1999. Noile dispoziții au ca scop codificarea evoluțiilor recente în arbitrajul internațional, în special în lumina necesității și a cererii tot mai mari de desfășurare a audierilor virtuale. În timp ce recunosc provocările precipitate de progresele tehnologice, acestea oferă, de asemenea, completări notabile pentru a suplimenta principalele norme instituționale și ad-hoc în vederea facilitării procesului de colectare a probelor și a optimizării eficienței acestuia.

În cele ce urmează se va oferi o prezentare generală a celor mai importante revizuiri.

Noi adăugiri:

Domeniul de aplicare

• Articolul 1.2 din Normele 2020 aliniază în mod explicit domeniul de aplicare cu alineatul (2) din preambulul Normelor 2010. În timp ce anterior nu se menționa nimic cu privire la aplicarea parțială a Regulilor IBA, noile dispoziții prevăd în mod explicit aplicarea acestora "în totalitate sau parțial".

• În cazul unor neconcordanțe între Regulile generale și Regulile IBA, tribunalul este de a aplica cele din urmă "într-un mod pe care îl determină cel mai bine pentru a realiza, în măsura în care este posibil, scopurile [amândurora]" (sublinierea revizuirii).

Securitatea cibernetică și protecția datelor (articolul 2)

i. Consultarea prealabilă a părților [articolul 2.2 litera (e)].

• Normele 2020 au adăugat securitatea cibernetică și protecția datelor (inclusiv confidențialitatea datelor) ca fiind unul dintre aspectele probatorii care necesită consultarea prealabilă a părților.

• Dispoziția consolidează importanța discutării chestiunilor legate de tehnologie într-o fază timpurie a procedurii, pentru a face ca obținerea de probe să fie mai eficientă, mai rentabilă, mai sigură și, dacă este cazul, mai conformă cu GDPR.

• Articolul revizuit se bazează pe orientările existente¹ și reprezintă o completare crucială în contextul crizei COVID-19, având în vedere sensibilitatea datelor și riscul crescut de atacuri cibernetice.²

Audieri la distanță (articolul 8)

i. Protocolul pentru audierile probatorii la distanță (articolul 8.2)

• Având în vedere cererea crescută pentru utilizarea tehnologiei ca o consecință directă a pandemiei COVID-19, nou introdus articolul 8.2 oferă un cadru expres pentru desfășurarea audierilor la distanță.
• Acesta permite tribunalului să ordoneze astfel de audieri, în totalitate sau parțial, din oficiu sau la cererea părților.

• Tribunalul are obligația pozitivă de a consulta părțile înainte de a stabili un protocol de audiere la distanță cu privire la aspectele logistice, procedurale și tehnice. Pentru a se asigura că audierea se poate desfășura "în mod eficient, echitabil și, în măsura în care este posibil, fără întreruperi neintenționate", protocolul poate aborda aspecte precum:
  • Tehnologia care urmează să fie utilizată;
  • Testarea în avans a tehnologiei sau formarea în utilizarea tehnologiei;
  • Orele de începere și de încheiere, ținând seama, în special, de fusurile orare în care se vor afla participanții;
  • Modul în care documentele pot fi plasate în fața unui martor sau a tribunalului arbitral;
  • Măsuri pentru a se asigura că martorii care depun mărturie orală nu sunt influențați sau distrași în mod necorespunzător.

ii. Mărturie orală (articolul 8.5)

• Noile norme recunosc autoritatea tribunalelor de a permite mărturia orală directă, indiferent dacă o declarație scrisă a martorului sau un raport de expertiză a fost prezentat în loc de o astfel de mărturie.

Admisibilitatea probelor (articolul 9)

i. Probele obținute în mod ilegal (articolul 9.3)

• În conformitate cu nou introdus articolul 9.3, tribunalul are dreptul de a exclude probele obținute prin mijloace ilegale, fie din proprie inițiativă, fie la cererea expresă a părților.
• Având în vedere lipsa de uniformitate între legislațiile naționale în ceea ce privește ceea ce constituie ilegalitatea probatorie, precum și circumstanțele care pot da naștere la aceasta, Normele 2020 recunosc că o astfel de determinare poate necesita luarea în considerare a unor aspecte care includ:
  • Implicarea partidului în respectiva ilegalitate;
  • Proporționalitate;
  • Natura dovezilor, adică materialitate sau determinantă pentru rezultat;
  • dacă probele au intrat în domeniul public;
  • Gravitatea ilegalității.

• În absența unui consens în această privință, noile dispoziții acordă tribunalului puteri discreționare largi în ceea ce privește admiterea și evaluarea acestor probe.

ii. Confidențialitatea (articolul 9.5)

• Normele 2020 se bazează pe distincția făcută în versiunea precedentă între documentele prezentate ca probe și cele produse ca răspuns la cererea specifică a unei părți adverse.

• Spre deosebire de versiunea anterioară, care nu aborda problema confidențialității, domeniul de aplicare a protecției a fost extins astfel încât să se aplice și documentelor generate ca răspuns la cererile de prezentare a documentelor.

Modificări de fond:

Prezentarea documentelor (articolul 3)

i. Răspuns la obiecții (articolul 3.5)

• Una dintre cele mai importante modificări include posibilitatea părților de a răspunde la obiecțiile părții adverse la cererile de prezentare a documentelor. Deși părților li se permitea deja să formuleze obiecții în conformitate cu Regulamentul din 2010, noile revizuiri permit acum în mod expres părților să formuleze un răspuns "dacă tribunalul arbitral dispune acest lucru și în termenul stabilit".

ii. Cererea de prezentare și consultarea părților (articolul 3.7)

• Fosta obligație impusă tribunalului de a consulta părțile atunci când examinează cererea de producție și obiecția la aceasta a fost eliminată. Importanța acestei modificări este dublă:

• Aceasta reflectă practicile obișnuite, prin care tribunalul se pronunță asupra cererii și a obiecției fără alte consultări (necesitatea deliberării este eliminată de discuțiile anterioare privind procesul de producere a documentelor în timpul, de exemplu, conferinței de gestionare a cazului);
• Aceasta elimină fără echivoc presupunerea eronată că este necesară o consultare suplimentară a părților.

iii. Traducere [articolul 3.12 litera (d)].

• În timp ce normele din 2010 făceau deja distincție între documentele prezentate ca probe și cele prezentate ca răspuns la o cerere de prezentare, noua dispoziție clarifică faptul că acestea din urmă nu fac parte din dosarul probatoriu și, prin urmare, nu trebuie traduse.

• Sarcina de a furniza o traducere este, prin urmare, plasată pe partea care se bazează pe documentele prezentate ca probe.³

Mărturia martorilor și a experților (articolele 4-6)

i. Martori de fapt (articolul 4) și experți numiți de părți (articolul 5)

• Sfera de aplicare pentru admiterea declarațiilor martorilor sau a rapoartelor de expertiză din a doua rundă a fost extinsă. Mai degrabă decât să includă doar observațiile privind aspecte care nu au fost prezentate anterior de o altă parte, noile dispoziții permit includerea declarațiilor martorilor și a rapoartelor de expertiză "revizuite sau suplimentare" dacă acestea se bazează pe noi "evoluții care nu au putut fi abordate într-o declarație de martor anterioară [respectiv "raport de expertiză"]".

ii. Experți numiți de Tribunal (Articol 6)

• Regulile 2020, ca și versiunea precedentă, stipulează că cererile de informații pot fi făcute de experți "în măsura în care sunt relevante pentru caz și importante pentru rezultatul acestuia".

• Căutând să submineze orice sugestie în ceea ce privește echivalența de autoritate între tribunal și experți, in orice caz, următoarea frază a fost eliminată: "autoritatea unui expert numit de tribunal pentru a solicita astfel de informații sau acces va fi aceeași ca și autoritatea Tribunalului arbitral".

• Noile revizuiri clarifică faptul că competența de a soluționa orice litigii privind informațiile sau accesul, inclusiv aspectele legate de confidențialitate, revine tribunalului.

Normele 2020 oferă îndrumări binevenite și un cadru oportun, orientat spre viitor, pentru a face față provocărilor recente care apar în obținerea de probe. Deși extind domeniul de aplicare a celor mai bune practici (de exemplu, traducerea documentelor, obiecțiile la cererile de prezentare a documentelor), noile revizuiri mențin flexibilitatea necesară pentru a adapta procedura de obținere a probelor la cerințele cazului respectiv, precum și la nevoile și așteptările părților la acesta.

Cu toate acestea, noile adăugiri lasă lacune semnificative, cum ar fi:

• Întinderea privilegiului și a impedimentului legal: Având în vedere legislațiile naționale divergente în această privință, Regulile, deși recunosc așteptările părților în ceea ce privește privilegiul, nu impun un standard precis pentru invocarea acestuia.

• Semnificația noțiunii de "date conținute în format electronic: În timp ce normele permit identificarea informațiilor stocate electronic prin intermediul "fișierelor specifice, al termenilor de căutare, al persoanelor sau al altor mijloace de căutare", acestea nu oferă o descriere sau o definiție mai detaliată a ceea ce poate constitui "documente păstrate în format electronic".

• Tragerea de concluzii negative: Regulile lasă deschis, de exemplu, ceea ce părțile ar trebui să abordeze în cererea lor, dacă și dacă da, la ce moment tribunalul este de a informa părțile cu privire la intenția lor de a trage concluzii adverse din proprie inițiativă sau dacă părțile vor avea posibilitatea de a răspunde la deducția anticipată.

În pofida faptului că întrebările menționate mai sus rămân nerezolvate, este lăudabil faptul că Regulamentul 2020 a recunoscut în mod expres trecerea de la audierile fizice în persoană la cele desfășurate la distanță. Orientările acestora cu privire la această practică relativ nouă oferă un punct de plecare neprețuit pentru organizarea audierilor prin videoconferință sau prin alte tehnologii de comunicare. Cu toate acestea, poate și mai important, revizuirea lor a deschis ușa către posibilitatea ca audierile la distanță sau hibride să devină o parte integrantă a practicii arbitrale, mai degrabă decât un fenomen provizoriu al vremurilor pe care le trăim.

Note de subsol

1. De exemplu, proiectul de foaie de parcurs ICCA-IBA pentru protecția datelor în arbitrajul internațional; ICCA-New York City Bar-CPR Protocol privind securitatea cibernetică în arbitrajul internațional.

2. După cum s-a văzut în timpul unui arbitraj din 2015 privind un litigiu privind frontiera maritimă dintre China și Filipine (Cazul APC nr. 2013-19), a se vedea http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.

3. Rămâne valabil faptul că probele trebuie să fie însoțite de o traducere dacă limba documentului este diferită de cea a arbitrajului.

Conținutul acestui articol este menit să ofere un ghid general al subiectului. Trebuie să solicitați consultanță de specialitate cu privire la circumstanțele dumneavoastră specifice.