La începutul acestui an, un subgrup al Comitetului IBA privind arbitrajul, a publicat Toolkit-ul său privind insolvența și arbitraj (Toolkit').¹ Deși proiectul a fost demarat înainte de izbucnirea epidemiei de coronavirus, publicarea sa este deosebit de oportună și de mare importanță, având în vedere gravele perturbări economice cauzate de actuala pandemie și creșterea substanțială a numărului de insolvențe corporative așteptate în majoritatea sectoarelor.

Conceput pentru a aborda intersecția dintre insolvență și arbitraj, setul de instrumente ia în considerare tensiunea care rezultă din interesele de politică publică concurente ale arbitrajului internațional și legislația națională de insolvență. Mai precis, acesta își propune să ofere părților, arbitrilor și consilierilor îndrumări pentru a naviga printre altele, între altele, cu privire la: 1) dacă tribunalul are jurisdicția necesară care să îi permită să continue arbitrajul; 2) dacă debitorul în cauză continuă să dețină capacitatea juridică de a se angaja în arbitraj și 3) dacă hotărârea arbitrală emisă va fi executorie.

Următoarele încearcă să abordeze tensiunea dintre interesele de politică publică concurente ale insolvenței și arbitrajului internațional, precum și impactul negativ pe care abordările naționale divergente îl au atunci când se ocupă de aceste intersecții conflictuale. În acest scop, articolul se bazează pe contextul și structura setului de instrumente, precum și pe obiectivele care au stat la baza proiectului.

Arbitrajul față de insolvență

Natura și obiectivele divergente ale arbitrajului internațional și ale legislației privind insolvența nu sunt ușor de reconciliat, iar relația lor poate da naștere la conflicte semnificative de interese politice. Tensiunea inerentă a fost deseori descrisă ca fiind una între două extreme aproape polare, prin care "politica în materie de faliment exercită o atracție inexorabilă către centralizare, în timp ce politica de arbitraj susține o abordare descentralizată".²

În termeni generali, arbitrajul comercial constituie un "mecanism bazat pe consimțământ pentru soluționarea cererilor într-un forum privat în afara instanței de judecată, rezultând frecvent într-un premiu internațional executoriu.".³ Esența însăși a procesului decurge din autonomia părților, confidențialitatea și scopul de a susține și de a recunoaște acordul reciproc al părților pentru arbitraj.

O procedură de insolvență, prin contrast, descrie un "proces colectiv, bazat pe instanță, pentru a rezolva interesele unei pluralități de părți și, în general, interzice desfășurarea de acțiuni de executare individuale împotriva părții insolvabile pentru a proteja interesul colectiv".⁴ Spre deosebire de arbitraj, acesta are ca scop "maximizarea valorii activelor părții insolvabile și distribuirea adecvată a acestora între creditorii terți, printr-un proces structurat, centralizat și transparent".⁵

Conștienți de aceste obiective politice distincte, sistemele juridice naționale au adoptat abordări divergente în reglementarea efectelor pe care procedurile de insolvență pot avea asupra procedurilor de arbitraj avute în vedere sau în curs de desfășurare. Deoarece impactul desfășurării unor astfel de proceduri paralele, va depinde în mare măsură de legea sediului și a contractului, precum și de legile aplicabile insolvenței, răspunsurile coexistente la nivel național și lipsa de armonizare între acestea prezintă o serie de probleme de conflict de legi, nu în ultimul rând în ceea ce privește:

• Executarea ordonanței anti-arbitraj;
• Capacitatea juridică de arbitraj;
• Autoritatea statelor de a reglementa interne față de arbitrajelor non-domestic.

Obiectivele setului de instrumente IBA

În actualul climat de incertitudine și perturbare economică globală, creșterea numărului de insolvențe corporative este probabil să rivalizeze cu cifrele înregistrate în timpul crizei financiare din 2009. În consecință, având în vedere că multe părți se vor afla în litigiu sau vor avea în vedere pretenții față de entități insolvabile sau care vor fi în curând insolvabile, multe societăți optează în mod sensibil pentru soluționarea litigiilor prin mecanisme alternative de soluționare a litigiilor.

Arbitrajul internațional a fost din ce în ce mai mult îmbrățișat ca instrument principal pentru rezolvarea complexă, litigii comerciale transfrontaliere. Cu toate acestea, absența unui cadru cuprinzător, coerent și bine definit în ceea ce privește arbitrabilitatea procedurilor de insolvență în cadrul arbitrajului internațional creează incertitudine și lipsă de previzibilitate. Întrucât cazurile sunt tratate de la caz la caz, ceea ce duce la rezultate inconsecvente și chiar contradictorii, nevoia de soluții posibile în acest domeniu a devenit din ce în ce mai presantă. Prin urmare, setul de instrumente oferă un punct de referință valoros pentru identificarea problemelor juridice care decurg din procedurile paralele de insolvență desfășurate împotriva părților la arbitraje naționale sau internaționale. Având în vedere repercusiunile socio-economice ale pandemiei globale COVID-19, gama de răspunsuri posibile pe care o oferă ar putea contribui la atenuarea riscurilor viitoare care decurg din insolvența unei contrapărți.

Structura

1. Rapoarte naționale

Deoarece jurisdicția națională în care se desfășoară insolvența este, de asemenea, probabil să fie locul în care se solicită executarea, rapoartele naționale constituie o piatră de temelie esențială a setului de instrumente.

Scrisă de experți de top din 19 țări, acestea se bazează pe un sondaj de 35 de întrebări pentru a oferi mai multă claritate cu privire la modul în care legile specifice jurisdicției abordează problemele privind intersecția dintre insolvență și arbitraj într-o varietate de circumstanțe.

Secțiunea I se concentrează pe impactul insolvenței naționale asupra arbitrajului intern sau extern. Aceasta este alcătuită din trei părți.

Partea I se concentrează asupra impactului pe care procedurile de insolvență pot avea asupra capacității de a începe sau de a continua un arbitraj. Printre chestiunile vizate se numără aspecte referitoare la suspendările automate; domenii de drept excluse de la arbitraj; distincțiile făcute între procedurile de arbitraj afectate de insolvențe care vizează lichidarea societății versus reabilitarea financiară, precum și diferențierile care se fac între procedurile de arbitraj aflate în curs la momentul deschiderii și cele inițiate după începerea procedurilor de insolvență.

Partea a II-a abordează aspectele procedurale și administrative care pot apărea ca arbitrajul și procedurile de insolvență sunt urmărite simultan. Se atrage atenția asupra impactului pe care deschiderea procedurii de insolvență îl poate avea asupra validității măsurilor provizorii, asupra capacității părților insolvabile de a soluționa litigiile, precum și asupra capacității debitorilor de a arbitra în nume propriu.

Partea III examinează caracterul executoriu al premiilor. Aceasta urmărește să răspundă la întrebări privind statutul creanțelor urmărite în cazul în care sentința definitivă nu a fost pronunțată sau a devenit executorie; dacă creditul conținut într-o sentință arbitrală reprezintă un titlu valabil în sensul procedurii de insolvență, precum și ce cerințe suplimentare se pot aplica pentru ca sentințele străine să fie acceptate.

Al doilea scenariu în care arbitrajul și insolvența se poate intersecta este abordat în secțiunea II și se referă la procedurile de insolvență deschise într-o altă jurisdicție decât cea studiată și efectele concomitente asupra arbitrajelor așezate în cadrul acesteia din urmă. Aspectele discutate, printre altele, se învârt în jurul necesității recunoașterii formale a procedurilor de insolvență străine, a aplicabilității Legii model UNCITRAL privind insolvența transfrontalieră (1997)⁶ și recunoașterea insolvențelor străine în temeiul Regulamentului UE privind insolvența (2015).⁷

2. Raport explicativ

Raportul explicativ și Raportul național urmează aceeași structură generală și trebuie utilizate împreună. Spre deosebire de acesta din urmă, însă, Raportul explicativ urmărește să ofere contextul din spatele fiecărei întrebări din sondaj și să rezume abordările predominante și secundare observate în rapoartele naționale.

3. Lista de verificare

Lista de verificare constituie partea finală a setului de instrumente. Aceasta nu este menită să fie exhaustivă în ceea ce privește toate nuanțele posibile care pot apărea în temeiul legilor specifice aplicabile arbitrajului și nici nu este concepută pentru a aborda fiecare întrebare care poate fi adresată arbitrilor pentru soluționare. Mai degrabă, acesta constituie un cadru practic care permite arbitrilor, părților și avocaților să recunoască și să abordeze cât mai devreme posibil impactul potențial al insolvenței asupra procedurii, pentru a evita consecințe potențial ireversibile.

În fața recesiunii globale, precum și a creșterii preconizate a insolvențelor și litigiilor transfrontaliere, disparitatea dintre interesele de politică publică concurente între arbitrajul internațional, pe de o parte, și legislația națională în materie de insolvență, pe de altă parte, este posibil să devină din ce în ce mai critică. În ultimii ani, s-au făcut pași importanți în direcția elaborării unor reglementări menite să asigure o abordare mai coerentă. Regulamentul UE privind insolvența, precum și Legea model a UNCITRAL privind insolvența transfrontalieră și Ghidul legislativ privind dreptul insolvenței sunt exemple care reflectă dorința de a se ajunge la o reglementare mai transnațională. Elaborarea unui astfel de ghid legislativ implică, fără îndoială, o serie de provocări. Cu toate acestea, beneficiile corespunzătoare pot include o mai mare certitudine și previzibilitate pentru comunitatea internațională de afaceri, costuri de tranzacționare reduse, transparență sporită și o mai mare încredere în sistemul juridic internațional.

Noul set de instrumente nu poate oferi un set universal de principii care este capabil să abordeze gama largă de scenarii în care arbitrajul și insolvența se pot suprapune, și nici nu pretinde să facă acest lucru. Cu toate acestea, propune soluții care ar putea deschide calea pentru dezvoltarea unei abordări consecvente în determinarea arbitrabilității litigiilor în materie de insolvență.

Note de subsol

1 Disponibil prin: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.

2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvența și arbitrajul internațional" în Raport de arbitraj internațional. Numărul 14, p10. Disponibil prin: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.

3 IBA Insolvență și arbitraj Toolkit, supra 1, p1.

4 IBA Insolvență și arbitraj Toolkit, supra 1, p1.

5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.

6 Disponibil prin: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Conținutul acestui articol este menit să ofere un ghid general al subiectului. Trebuie să solicitați consultanță de specialitate cu privire la circumstanțele dumneavoastră specifice.