Introducere

Imaginați-vă că sunteți la volanul unei mașini cu 100 km/h și prietenul dvs. care stă pe scaunul din față cu dvs. trage frâna de urgență. Știți ce se întâmplă în continuare. ALERTĂ DE SPOILER - mașina se prăbușește. Acesta este exact efectul blocajelor COVID-19 asupra economiei globale, inclusiv asupra industriei construcțiilor. Pagubele provocate de accident depind de gradul de pregătire al dumneavoastră. Piesa de față abordează modul în care părțile își pot spori gradul de pregătire, în special în contextul gestionării litigiilor în domeniul construcțiilor. Articolul face o pledoarie pentru a merge dincolo de finanțarea de către terți ("TPF") și a contempla monetizarea ca mijloc eficient de a face litigiile din construcții viabile din punct de vedere financiar.

Pregătiți-vă pentru impact: vin litigiile în construcții

Proiectele de construcții se învârt adesea în jurul unei structuri contractuale pe mai multe niveluri, care implică mai multe părți, inclusiv angajatorul, antreprenorul principal, subcontractanții etc. cu sediul în diferite jurisdicții. Oprirea proiectelor de construcții din cauza blocajelor COVID-19 a dus la întârzieri, perturbări și incertitudini fără precedent, care ar putea declanșa o avalanșă de reclamații. Una dintre cele mai eficiente modalități de gestionare a litigiilor este anticiparea tipului de revendicări cu care părțile s-ar putea confrunta. Căile de atac ale părților la un contract de construcție depind de termenii acordului. Termenii pentru fiecare contract sunt unici. În circumstanțele actuale, cea mai probabilă revendicare care ar putea apărea este prelungirea termenului de finalizare. În afară de aceasta, s-ar putea avea de-a face, de asemenea, cu cereri de plăți suplimentare prin intermediul unei variații datorate modificărilor legislative.

În plus, este probabil ca societățile de construcții să aibă multe litigii în curs. În aceste vremuri de incertitudine, bugetele limitate, costurile de apărare a unor noi cereri de despăgubire și problemele generale de lichiditate ar încuraja soluțiile la o valoare subevaluată. Acest lucru se datorează, de asemenea, faptului că gestionarea creanțelor noi, precum și a creanțelor în curs de soluționare ar putea fi o bătaie de cap și ar putea duce la o hemoragie a lichidităților rămase, în timp ce nu generează niciun capital. Acest lucru ar putea, de asemenea, să determine părțile să renunțe la cererea pendinte. Un raport din 2019 al Burford Capital a constatat că o 63% majoritate a profesioniștilor din domeniul financiar chestionați au declarat că societățile lor au ales să abandoneze revendicări evaluate la milioane de euro, mai degrabă decât să plătească cheltuielile juridice pentru a le urmări.¹ Este demn de remarcat faptul că raportul datează de dinainte de COVID-19. Odată cu această criză, șansele de renunțare la revendicări au crescut. Trebuie să existe o modalitate prin care părțile să poată nu numai să își poată continua arbitrajele fără probleme, ci și să transforme litigiile în active și să le lichideze. Două idei îmi vin în minte - finanțarea de către terți și monetizarea creanței.

Utilizarea finanțării din partea unor terți

După cum s-a menționat la început, o gamă largă de litigii ar putea apărea din cauza situației actuale. Problema fluxului de numerar declanșată de criză ar paraliza capacitatea părților de a gestiona aceste litigii, motiv pentru care există în prezent un interes reînnoit pentru utilizarea TPF.

În timp ce subiectul rămâne foarte discutat în ultimii ani, un raport recent sugerează că, în contextul arbitrajului în domeniul construcțiilor, utilizarea aranjamentelor TPF este în faza incipientă.² Atât de mult încât 64% din respondenții raportului de sondaj nu au văzut arbitraje internaționale de construcție cu finanțare terță parte.³ De fapt, un sondaj care a făcut parte dintr-o postare pe blog a sugerat că sectorul construcțiilor pare a fi un sector atractiv pentru finanțatori.⁴ În contextul actualei crize, TPF ar fi deosebit de util, permițând părților să (i) urmărească un arbitraj, menținând în același timp, de asemenea, un flux de numerar suficient pentru a continua să își desfășoare activitatea; și (ii) urmări un arbitraj care poate genera flux de numerar pentru afacerile lor sau de a atenua riscul de a pierde un litigiu "bet-the-company".⁵

De fapt, în timpul crizei financiare din 2008, astfel de cereri au crescut.⁶ Cu un număr mult mai mare de societăți de finanțare, TPF poate fi din nou utilizat pentru a furniza capitalul atât de necesar pentru urmărirea creanțelor meritorii, în cazul în care părțile nu doresc să blocheze lichiditățile rămase în litigii.

Monetizarea creanțelor

Revendicările în curs de soluționare reprezintă adesea o valoare latentă enormă pentru părți. În urma crizei actuale, părțile ar ajunge să cheltuiască bani pentru a gestiona litigiul în curs de soluționare și, în același timp, nu generează niciun capital din cauza opririi activității în industrie. Există un oarecare răgaz prin posibilitatea de a opta pentru TPF. În timp ce TPF pare o opțiune bună atât pentru cererile viitoare, cât și pentru cererile în curs, aceasta se limitează doar la costurile juridice ale arbitrajului. O altă problemă în cazul TPF este că părțile ar putea fi nevoite să aștepte pronunțarea hotărârii înainte de a putea debloca valoarea. Deși gestionarea litigiului este o prioritate pentru o întreprindere, prioritatea cea mai mare este generarea de capital. Acesta este momentul în care intervine unul dintre cei mai notabili (și poate mai puțin discutat) frați ai TPF - "monetizarea" creanțelor.

Monetizarea creanțelor înseamnă, în esență, că un finanțator, în plus față de finanțarea costurilor de arbitraj, ar oferi, de asemenea, fonduri părții pentru scopuri generale corporative împotriva cazului de arbitraj al părții ca garanție.⁷ În mod obișnuit, monetizarea ar trebui să fie capital de lucru. Cu toate acestea, veniturile din finanțare sunt adesea nerestricționate în utilizare.⁸ În esență, capitalul furnizat prin monetizare poate fi folosit pentru a finanța departamentul juridic sau pentru a continua să plătească personalul sau doar pentru a menține fluxul de numerar atunci când industria este în impas.

De ce este monetizarea mai relevantă acum?

Monetizarea a fost relativ răspândită acum în industria litigiilor din domeniul construcțiilor. De exemplu, în 2019, o companie spaniolă de infrastructură și-a vândut arbitrajul pentru 170 de milioane de euro unui finanțator american Fortress.⁹ Mai recent, a intrat în centrul atenției în India, când o mare companie de construcții a monetizat un fond comun de sentințe arbitrale și revendicări în schimbul unei plăți inițiale în numerar, care a încercat să permită companiei să ramburseze datoriile și să își satisfacă nevoile de capital de lucru.¹⁰

Având în vedere circumstanțele actuale, acest model este demn de urmat pentru părțile la arbitraj. În special în cazul litigiilor pendinte, audierile de arbitraj au fost întârziate, ceea ce a întârziat în mod natural pronunțarea hotărârii și, în consecință, recuperarea prevăzută din hotărâre. Monetizarea ar avea ca rezultat disponibilitatea anticipată a numerarului, ceea ce ar duce, în esență, la atingerea aceluiași obiectiv (cel puțin pe termen scurt) ca și cel preconizat în urma sentinței. Acest lucru va contribui, de asemenea, la gestionarea problemei lichidităților declanșate de criză.¹¹

Factori de care trebuie să țineți cont

În jurisdicțiile de drept civil, monetizarea creanțelor este ușor de realizat. Cu toate acestea, în jurisdicțiile de common law, părțile trebuie să țină cont de faptul că monetizarea creanțelor ar putea fi împotriva întreținerii și a champerty. În conformitate cu legislația engleză, partea inițială și nu finanțatorul trebuie să păstreze controlul arbitrajului. Prin urmare, din punct de vedere strategic, ar avea sens să se monetizeze parțial creanța atunci când se tratează arbitraje cu sediul în common law.

Câteva considerații pe care un investitor ar putea avea înainte de a investi în litigiu ar fi similar cu cel al TPF, adică, șansele de succes pe fondul cauzei, situația financiară a pârâtului, experiența avocatului părții care solicită finanțare, dimensiunea, precum și caracterul executoriu al unui potențial premiu, printre altele. Acești factori ar fi, de asemenea, semnificativi pentru evaluarea litigiului. Cu alte cuvinte, cu cât factorii de mai sus sunt mai buni, cu atât mai mult ar putea câștiga părțile din monetizare.

Concluzie

Utilizarea TPF și monetizarea ar putea fi airbagurile și centurile de siguranță atât de necesare pentru metafora mașinii care se prăbușește folosită anterior. În general, arbitrajul în domeniul construcțiilor consumă multe resurse ale părților, care sunt puține în circumstanțele actuale. Un finanțator sau un investitor care ajută părțile să își continue litigiul sau pur și simplu să îl ia de pe umerii lor va avea beneficii duble. În primul rând, le-ar permite să rămână pe linia de plutire în astfel de perioade. În al doilea rând, le va permite să se pregătească pentru a se concentra pe activitatea lor principală, adică pe construcții.

Note de subsol

1. Cos. Ignoră cererile de despăgubire - Finanțarea juridică ar putea schimba această situație, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey noiembrie 2019, p. 6

3. Ibidem

4. Cum de a finanța litigiile de construcție - bazându-se pe finanțare terță parte? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld Bench și V. Shannon Sahani Shannon, Finanțarea terților în arbitraj internațional, 2nd edn. (Kluwer 2017), p. 11

6. Ibidem

7. The Third-Party Litigation Funding Law Review, ed. a 3-a, p. 28.

8. Ibidem, p. 219

9. Acciona vinde fondului Fortress pledoaria sa cu Generalitat de Cataluña pentru ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. HCC strânge 1.750 de milioane de rupii în cadrul unei tranzacții de finanțare a litigiilor, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Abordarea impactului financiar al COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

Conținutul acestui articol este menit să ofere un ghid general al subiectului. Trebuie să solicitați consultanță de specialitate cu privire la circumstanțele dumneavoastră specifice.