Arbitraj v. Litigii în jurisdicțiile civile și de drept comun

Contextul juridic al tribunalului, părțile și avocații acestora pot influența domeniul de aplicare a divulgării și a descoperirii, care este un punct major de divergență între dreptul comun și dreptul civil. Avocații și arbitrii cu experiență în SUA pot fi obișnuiți cu o descoperire de mare anvergură, care să cuprindă cereri ample de prezentare de documente și alte informații relevante. Aceasta nu este o generalizare a common law, deoarece divulgarea este mult mai limitată în Anglia și Țara Galilor. În jurisdicțiile de drept civil, obținerea de probe este controlată în mare măsură de instanță. În practica arbitrală internațională, niciuna dintre aceste abordări nu se reflectă cu strictețe; în general, descoperirea probelor este limitată și depinde de deciziile procedurale luate. Părțile ar trebui să fie atente la pregătirea juridică a arbitrilor, deoarece aceasta poate influența modul în care sunt tratate cererile de solicitare a unor categorii largi de documente sau depozițiile martorilor înainte de audiere.

Amploarea descoperirii/dezvăluirii este un factor important pentru ca părțile să decidă dacă să arbitreze sau să intenteze un litigiu. Acest aspect este specific fiecărui caz în parte; în SUA, de exemplu, va trebui să se ia în considerare dacă o descoperire la scară largă este benefică sau dăunătoare pentru un caz. Într-adevăr, multe părți străine care fac afaceri în SUA pot considera că este avantajos să insiste asupra clauzelor de arbitraj pentru a evita o descoperire pe scară largă. Dimpotrivă, arbitrajul internațional poate fi benefic pentru părțile din jurisdicțiile de drept civil care ar putea beneficia de o procedură care să cuprindă caracteristici ale probelor și ale divulgării care nu ar fi disponibile în instanțele naționale.

În mod similar, părțile de drept civil pot beneficia de interogatoriul contradictoriu al martorilor. Deși aceasta nu este o caracteristică a tradiției de drept civil, este prevăzută în Regulile IBA și este, în general, bine stabilită în arbitrajul internațional. Cu toate acestea, pentru avocații formați în common law, acest lucru prezintă dificultăți, deoarece depozițiile orale sunt rareori permise în arbitrajul internațional. În plus, este posibil ca acești avocați să fie nevoiți să efectueze încrucișări pe baza unor probe documentare mai puține decât sunt obișnuiți, având în vedere domeniul de aplicare mai limitat al divulgării discutat mai sus.

Legea aplicabilă Common Law vs. Civil Law

La alegerea unui drept material, trebuie să se țină seama de diverse considerente. Legea aplicabilă unui litigiu poate determina, de exemplu, dacă un contract este obligatoriu, valabil sau executoriu, modul în care sunt interpretate contractele, completarea lacunelor și multe alte aspecte. Pentru a exemplifica, atunci când vine vorba de interpretarea contractelor, legile din SUA și Anglia sunt susceptibile de a da efect limbajului literal al acordului părților, în timp ce jurisdicțiile de drept civil iau în general mai mult în considerare principiile generale ale bunei-credințe și ale rezonabilității.

În plus, părțile trebuie să fie atente la distincția dintre dreptul procedural și dreptul material, care nu este întotdeauna clară și poate avea implicații semnificative. De exemplu, jurisdicțiile de common law consideră, de obicei, că statutele de prescripție sunt procedurale, în timp ce în jurisdicțiile de drept civil acestea sunt drept material. Deși jurisdicțiile de common law au tendința de a se orienta spre direcția dreptului civil, acest lucru poate provoca totuși neconcordanțe. De asemenea, legea care reglementează daunele și căile de atac este considerată procedurală în common law, iar de fond în dreptul civil. Și în acest caz, abordarea de common law converge spre dreptul civil.

În mod firesc, alegerea legii determină modul în care vor fi susținute cauzele și în care se va ajunge la decizii juridice. Părțile care optează pentru common law se vor aștepta să se poată baza pe jurisprudența analogă pentru a ajunge la un rezultat. Părțile care aleg dreptul civil, pe de altă parte, se vor aștepta ca arbitrul să își bazeze decizia pe un cadru juridic codificat.

Alegerea legii aplicabile în țările de drept civil și de common law

În general, atât jurisdicțiile de drept civil și de drept comun permit părților să convină asupra unei alte legi procedurale decât legea aplicabilă la sediul arbitrajului. Jurisdicțiile de drept civil conțin adesea dispoziții specifice în acest sens. Articolul 182 din Legea elvețiană de drept internațional privat prevede că "[p]rin părțile pot, direct sau prin trimitere la normele de arbitraj, să stabilească procedura arbitrală; de asemenea, pot să o supună unei legi procedurale la alegerea lor." Articolul 1509 din Codul de procedură civilă francez prevede că "O convenție de arbitraj poate defini procedura care urmează să fie urmată în cadrul procedurii arbitrale, direct sau prin trimitere la un regulament de arbitraj sau la norme de procedură." Jurisprudența din diverse jurisdicții de drept civil recunoaște, de asemenea, autonomia părților de a selecta legea străină de arbitraj în mai multe rânduri.¹ De asemenea, instanțele japoneze și turcești au recunoscut acest principiu.

În SUA, Legea federală de arbitraj (FAA) este, de asemenea, în general, considerat că permite părților să convină asupra legii procedurale care reglementează arbitrajul. Instanța din Al cincilea circuit în Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) a susținut că părțile au ales legea procedurală elvețiană. În Remy Amérique, Inc. v. Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), s-a stabilit că ""părțile sunt libere să includă în acordul lor o dispoziție privind alegerea legii aplicabile care are un impact asupra regulilor procedurale."" De asemenea, în Regatul Unit și în alte jurisdicții de common law, precum India și Hong Kong, acest lucru este acceptat.²

Desigur, în toate jurisdicțiile, autonomia părților de a alege o procedură străină este limitată de cerințele procedurale interne și externe obligatorii ale jurisdicției în care se află sediul. Protecțiile procedurale interne includ, de exemplu, tratamentul egal al părților și oportunitățile adecvate de a fi ascultate.³ Protecțiile externe implică în special cerințe obligatorii pentru instanțele naționale de a păstra competența de supraveghere asupra arbitrajelor desfășurate pe teritoriul local.⁴

Cu toate acestea, rămâne totuși neobișnuit ca părțile să aleagă o altă lege procedurală decât cea de la locul de desfășurare. În cazul în care părțile nu fac nicio alegere, legea aplicabilă va fi aproape întotdeauna legea sediului, iar instanțele din ambele jurisdicții acordă tribunalelor un respect substanțial atunci când arbitrii trebuie să ia o decizie de alegere a legii aplicabile.⁵

Când vine vorba de dreptul material aplicabil, practic toate regimurile de arbitraj naționale contemporane împuternicesc în mod expres arbitrii să selecteze dreptul material care reglementează litigiul părților în absența unei clauze de alegere a legii.⁶ Exemple de astfel de dispoziții sunt art. 187 din Legea elvețiană privind dreptul internațional privat; art. 1511 din Codul de procedură civilă francez; și articolul 603 alineatul (2) din Codul de procedură civilă austriac. Deși FAA nu conține o astfel de dispoziție expresă, instanțele au recunoscut că tribunalele de arbitraj au autoritatea de a selecta legea aplicabilă fondului litigiului părților.⁷

Executarea premiilor în țările de drept civil și țările de drept comun

Convenția de la New York este instrumentul central atunci când se discută despre recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine. Având în vedere numărul mare de state părți la convenție (166), există o armonizare semnificativă a normelor de arbitraj în țările de common law și de drept civil. În general, instanțele judecătorești din jurisdicțiile de common law și de drept civil au o prejudecată pro-executare, ceea ce înseamnă că motivele de refuz al executării sunt aplicate în mod restrictiv. De asemenea, în toate tradițiile juridice este recunoscut faptul că partea care se opune recunoașterii și executării unei hotărâri poartă sarcina probei de a demonstra că se aplică una dintre excepțiile prevăzute de Convenție.

Cu toate acestea, normele procedurale nu sunt unificate. O diferență fundamentală constă în faptul că, în țările de common law, executarea unei hotărâri judecătorești necesită pronunțarea unei hotărâri judecătorești în baza acesteia. În consecință, hotărârea, nu sentința, este executorie. În jurisdicțiile de drept civil, în schimb, o hotărâre arbitrală este executată printr-o declarație de forță executorie, ceea ce înseamnă că hotărârea însăși este executată. Procedurile naționale variază în această privință.⁸

Diferitele doctrine juridice din diferite jurisdicții și familii juridice înseamnă că considerentele acordate excepțiilor din Convenție vor varia. În ceea ce privește lipsa capacității în temeiul articolului V alineatul (1) litera (a), de exemplu, capacitatea persoanelor juridice în majoritatea jurisdicțiilor de drept civil este reglementată de legea sediului entității, în timp ce instanțele de common law iau în considerare, de obicei, locul de constituire. Aceste diferențe nu ar trebui să fie prea generalizate: atunci când vine vorba de refuzul de a da posibilitatea unei părți de a-și prezenta cazul [articolul V alineatul (1) litera (b)], instanțele naționale, atât în jurisdicțiile de drept civil, cât și în cele de common law, acordă arbitrilor o mare libertate de apreciere, în ciuda abordărilor foarte diferite ale instanțelor de drept civil și de common law în ceea ce privește divulgarea și depunerea martorilor (de exemplu, interogatoriul).⁹

Problema finanțării de către terți în țările de drept civil și țările de common law

În general vorbind, finanțare terță parte este disponibil pentru părțile în procedurile de arbitraj în cele mai multe jurisdicții comerciale majore, indiferent dacă dreptul civil sau de drept comun. Reglementarea finanțării terților poate fi împărțită în trei categorii: legislativă, ad-hoc reglementarea prin jurisprudență și autoreglementarea. Cu toate acestea, acestea nu se aliniază strict cu tradițiile juridice.

Abordări legislative pot fi observate în Hong Kong și Singapore. În 2019, de exemplu, Hong Kong a introdus modificări legislative care prevăd legalitatea finanțării de către terți a arbitrajului cu sediul în Hong Kong. Ambele jurisdicții stabilesc cerințe privind inter alia divulgarea și eligibilitatea finanțatorilor terți.

The ad-hoc/judiciară a fost adoptată în jurisdicțiile de drept comun din SUA, Anglia și Țara Galilor și Australia. Interdicțiile din common law privind întreținerea și champerty reprezintă o barieră în calea finanțării de către terți, dar instanțele au adoptat o abordare permisivă. În Anglia și Țara Galilor, de exemplu, acordurile de finanțare de către terți nu vor fi considerate ca fiind echivalente cu pensia alimentară sau cu champerty, cu excepția cazului în care există un element de neregularitate.¹⁰ Australia este mai permisivă și are una dintre cele mai dezvoltate piețe de finanțare de la terți. În SUA, finanțarea de către terți este mai nouă, iar abordarea adoptată depinde de stat. O excepție notabilă este Irlanda, unde o hotărâre a Curții Supreme din 2017 a stabilit că finanțarea de către terți nu este permisă, deoarece șamd rămâne o infracțiune penală.

De asemenea, Austria a adoptat până în prezent o abordare ad hoc, în care finanțarea de către terți a fost aprobată de instanțe, dar în care nu există un cadru juridic sau de reglementare. Cu toate acestea, finanțarea de către terți este constrânsă de normele și reglementările privind conduita profesională a avocaților.

Autoreglementarea poate fi observată în Franța, unde finanțarea de către terți nu este permisă în mod expres de nicio legislație, iar jurisprudența este limitată. O rezoluție din 2017 a Consiliului Baroului din Paris aprobă finanțarea de către terți, în special în contextul arbitrajului internațional, și oferă îndrumări pentru avocați.

Regulile de la Praga

Publicarea Reguli privind desfășurarea eficientă a procedurilor de arbitraj ("Regulile de la Praga"), la 14 decembrie 2018, a anunțat o provocare la adresa titularului bine stabilit (Adică. Asociația Internațională a Baroului ("IBA") Reguli privind obținerea de probe ("Reguli de probă")) și a provocat multe dezbateri în rândul comunității de arbitraj.¹¹

Ca o alternativă la Regulile IBA, Regulile de la Praga seamănă aparent mai mult cu modalitățile din jurisdicțiile de drept civil și au început să se impună în ultima vreme. În conformitate cu Regulile de la Praga, se încurajează evitarea prezentării de documente și, în orice caz, se menține restrictivă. În plus, o cerere de prezentare a oricărui document trebuie să fie făcută în cadrul conferinței de gestionare a cazului, iar cererea trebuie să conțină o explicație a motivului pentru care se solicită documentul.

Regulile de la Praga încurajează în continuare soluționarea litigiilor numai pe bază de documente. În conformitate cu aceste reguli, pentru a avea o audiere, o parte trebuie să o solicite. Aceasta este o diferență notabilă față de Regulile IBA, care sunt mai permisive în această privință.

Totuși, una dintre cele mai interesante diferențe pare a fi doctrina Iura Novit Curia, care poate fi tradusă ca "Judecătorul cunoaște legea". În prezent, această doctrină permite arbitrului să aplice orice lege pe care o consideră potrivită, deși părților li se va da posibilitatea de a face observații.

Este important să ne amintim, deși că, așa cum ambele Reguli de probă și Regulile Praga nota în preambulul lor, acestea funcționează ca "orientări", și nu sunt menite să limiteze flexibilitatea inerentă a arbitrajului. Acest lucru trebuie să fie corect - soft law nu ar trebui să fie privit ca o lege "dură", indiferent de regularitatea utilizării.

Câteva exemple de diferențe sunt prezentate în tabelele din anexa 1.

Impactul clauzelor de arbitraj asupra non-semnatarilor

Arbitrajul se bazează pe consimțământ. Cu toate acestea, uneori, un terț nesemnatar poate fi asociat la procedurile internaționale sau chiar poate face valabilă drepturile în temeiul unei convenții de arbitraj. De obicei, tribunalele vor avea în vedere teoriile consimțământului tacit sau ale lipsei de personalitate corporativă.

Unele scenarii comune apar atunci când un nesemnatar participă la formarea contractului; există o schemă unică de contract constituită din mai multe documente; nesemnatarul a acceptat contractul sau convenția de arbitraj; absența personalității corporative; și cazuri de fraudă.

Tribunalele vor examina așteptările rezonabile ale părților, precum și ale comunității internaționale de afaceri în aplicarea acestor principii și de a decide cu privire la rezultatul.

Observații finale

În cele din urmă, determinarea între dreptul comun și dreptul civil ar trebui să se facă în mod ideal la început, atunci când se redactează o clauză de arbitraj. Alte decizii, cum ar fi alegerea unui singur arbitru sau a unui grup de trei arbitri, utilizarea Regulilor IBA sau a Regulilor de la Praga, sau care este amploarea descoperirii dorite, ar trebui să fie luate în considerare și luate în timpul redactării, pentru a face procesul de arbitraj mai eficient.

De asemenea, ar trebui să se acorde o atenție deosebită procesului de apel. Deși practica implicită este de a accepta un arbitraj final și obligatoriu fără nicio cale de atac, în unele cazuri, părțile pot fi în continuare în măsură să obțină o revizuire directă a unei hotărâri nefavorabile, fie că sunt de acord cu normele de arbitraj care prevăd căile de atac directe în cadrul procesului de arbitraj, fie că arbitrează în conformitate cu legislația unei jurisdicții care permite revizuirea directă de către o instanță. Un exemplu în acest sens ar fi AAA sau omologul său internațional, ICDR, în conformitate cu regulile de arbitraj cu apel opțional. În acest fel, standardul de revizuire este mai mare decât cel acordat de normele federale privind arbitrajul din SUA, de exemplu.

Acest lucru va depinde, de asemenea, de jurisdicție, deoarece au existat unele jurisdicții care au ocolit complet practica standard, un exemplu fiind Etiopia, care permite o revizuire la fel ca și Anglia, dar, spre deosebire de Etiopia, Anglia face acest lucru în baza unor motive extrem de limitate.

BIBLIOGRAFIE

Marcel Wegmüller și Jonathan Barnett, "Austria (The Third Party Litigation Funding Law Review, ediția a 3-a, The Law Reviews 2019) secțiunea II;

Sherina Petit și Ewelina Kajkowska, "Evoluții în finanțarea terților în arbitraj: O analiză comparativă(Norton Rose Fullbright, Raport de arbitraj internațional, septembrie 2019) p. 22-23;

James Rogers, Alison FitzGerald și Cara Dowling, "Abordări noi în materie de reglementare a finanțării de către terți (Norton Rose Fullbright, Raport de arbitraj internațional, octombrie 2017) p. 29-31.

Matthew Croagh și alții., "Gestionarea dezvăluirii în fața exploziei de date: Este nevoie de o mai mare îndrumare?". (Norton Rose Fullbright, Raport de arbitraj internațional, octombrie 2017) p. 16;

Javier H Rubinstein, "Arbitrajul comercial internațional: Reflecții la răscrucea tradițiilor de common law și de drept civil". (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.

Gary Born, "Arbitrajul comercial internațional (ed. a 2-a, Kluwer Law International 2014), capitolul 19.

Jennifer L. Permesly,Ce are legea are de a face cu ea?: Rolul legii care guvernează în arbitrajul comercial internațional (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018)

Jordan Tan, Ian Choo, "Regulile de la Praga: O soluție de soft law pentru paranoia legată de procesul echitabil?".,

Kluwer Arbitration Blog, 29 iunie 2019.

Sol Argerich, O comparație între regulile IBA și cele de la Praga: Compararea a două reguli identice, 2 martie 2019

William Park, Non-Signatories And International Contracts: An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).

Note de subsol

1. Hotărârea din 24 aprilie 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Curtea de Apel din Paris); Hotărârea din 17 ianuarie 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Curtea de Apel din Paris); Hotărârea din 12 noiembrie 2010, RosInvestCo UK Ltd v. Russian Fed'n, Cazul nr. Ö 2301-09, ¶2 (Swedish S.Ct.).

2. A se vedea, de exemplu: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG v. Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""nu există nicio regulă care să prevadă că lex arbitri trebuie să fie legea de la sediul arbitrajului. Acest lucru este valabil mai ales în cazul în care legea este aleasă de părți."; India: Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, ¶15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd v. Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Consiliul Privat al Insulelor Turks & Caicos); Union of India v. McDonnell Douglas Corp.. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (Înalta Curte engleză)

3. De exemplu: Articolul 182 alineatul (2) din Dreptul elvețian privind dreptul internațional privat: "[c]u orice procedură este aleasă, tribunalul arbitral trebuie să asigure un tratament egal al părților și dreptul părților de a fi audiate în contradictoriu." Legea engleză de arbitraj, 1996, §33 cere arbitrilor să "acționeze în mod echitabil și imparțial" și să ofere părților "o oportunitate rezonabilă" pentru a prezenta cazul lor. Dispoziții similare se găsesc în Codul judiciar belgian Art. 1699; se aplică Codul de procedură civilă al Țărilor de Jos Art. 1039(1); și Ordonanța de arbitraj din Hong Kong, 2013, Arts. 46(1), (2).

4. Acest lucru este reflectat în Legea model UNCITRAL. A se vedea: UNCITRAL, Notă explicativă de către Secretariatul UNCITRAL cu privire la 1985 Legea model privind arbitrajul comercial internațional, astfel cum a fost modificată în 2006 ¶14 (2008) ("Criteriul teritorial strict, care guvernează cea mai mare parte a dispozițiilor din Legea Model, a fost adoptat din motive de certitudine și având în vedere următoarele fapte. Locul arbitrajului este utilizat ca și criteriu exclusiv de către marea majoritate a legislațiilor naționale.").

5. De exemplu: Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Hotărârea din 11 ianuarie 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (refuzul de a anula sentința pe motive de ordine publică în cazul în care tribunalul arbitral ar fi comis o eroare în analiza alegerii legii aplicabile); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (a doua ediție, Kluwer Law International 2014), capitolul 11.

6. Articolul 28 din Legea model UNCITRAL: "(1) Tribunalul arbitral decide asupra litigiului în conformitate cu normele de drept alese de părți ca fiind aplicabile fondului litigiului. Orice desemnare a legii sau a sistemului juridic al unui anumit stat se interpretează, cu excepția cazului în care se exprimă altfel, ca făcând referire directă la dreptul material al acelui stat și nu la normele sale de conflict de legi. (2) În lipsa oricărei desemnări de către părți, tribunalul arbitral aplică legea determinată de normele de conflict de legi pe care o consideră aplicabilă."

7. De exemplu: JW Burress, Inc. v. John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (alegerea dreptului material este pentru arbitri pentru a decide); Zurich Ins. Co. v. Ennia Gen. Ins. Co.., 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("Problema legii care urmează să fie aplicată în procedura de arbitraj - inclusiv întrebarea dacă se aplică clauza de alegere a legii în acordul de management - este pentru comisia de arbitraj."); Gary Born, "Arbitrajul comercial internațional" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) capitolul 19.

8. De exemplu, în unele țări de drept civil, sentința are nevoie de un exequatur. Ihab Amro, "Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries" (Cambridge University Press 2013)p. 70-71; Conferința Națiunilor Unite pentru Comerț și Dezvoltare, "Dispute Settlement: 5.7 Recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale - Convenția de la New York" (2003) (https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.

9. A se vedea: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc., 2013 WL 789642, la *7-9 (S.D.N.Y.) (respingerea cererilor de divulgare a informațiilor nu a făcut ca procedurile să fie fundamental inechitabile); Hotărârea din 24 iunie 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (nu a fost încălcat dreptul de a fi audiat în cazul în care tribunalul arbitral a refuzat să solicite instanțelor germane să obțină mărturii de la martori terți). Gary Born, "International Commercial Arbitration" (a doua ediție, Kluwer Law International 2014), capitolul 26.

10. De exemplu, un profit disproporționat sau un control excesiv al procedurii din partea terțului finanțator.

11. Jordan Tan, Ian Choo, "The Prague Rules: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?", Kluwer Arbitration Blog, 29 iunie 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

Conținutul acestui articol este menit să ofere un ghid general al subiectului. Trebuie să solicitați consultanță de specialitate cu privire la circumstanțele dumneavoastră specifice.