Odată cu eliberarea de noi revizuite 2020 Regulile Asociației Internaționale a Baroului Internațional privind obținerea de probe în arbitrajul internațional (2020 Reguli IBA), pe 21 ianuarie 2020, Grupul de arbitraj Asia Pacific (APAG), cu sprijinul Comitetului de arbitraj IBA și Forumul Regional Asia Pacific IBA, a încheiat o serie de webinar în două părți intitulată "Un ghid practic pentru 2020 Revizuirea Regulilor IBA privind obținerea de probe în arbitrajul internațional". Experți de frunte în domeniul arbitrajului internațional au fost invitați să analizeze și să discute mai multe revizuiri ale Regulilor IBA din 2020, precum și să facă previziuni cu privire la modul în care acestea vor modela practica arbitrală în viitor. Prima parte a seriei de webinarii a fost discutată în buletinul nostru informativ anterior. În cele ce urmează, vă prezentăm o relatare a părții a doua, care se concentrează pe cerințele de traducere pentru producția de documente între părți, pe cererile de producție tardivă de documente ca motiv de refuz al acestora și pe aspectele legate de privilegii și confidențialitate în arbitraj.

Cerințe de traducere a documentelor produse

Provocări posibile

Vorbitorii au început seminarul web prin a aborda articolul 3.12 nou introdus. (d) din Regulile IBA 2020, care stipulează că "Documentele care urmează să fie prezentate ca răspuns la o cerere de prezentare nu trebuie să fie traduse, cu excepția cazului în care părțile convin altfel sau Tribunalul decide altfel".

Această revizuire transferă sarcina traducerii asupra părții care se bazează pe document și îl depune la dosar și poate prezenta următoarele provocări:

• Aceasta deschide o nouă cale pentru jocurile tactice, deoarece o parte poate "inunda" cealaltă parte cu un volum imens de documente irelevante sau banale într-o limbă străină;
• Aceasta mărește timpul și costurile pentru partea care solicită documentul, în special atunci când părțile au puteri de negociere substanțial inegale;
• Aceasta creează provocări de traducere contextuală.

Efectul limbii de arbitraj

Vorbitorii au abordat, de asemenea, dacă acordul părților cu privire la limba de arbitraj va afecta articolul 3.12. (d), deoarece limbajul acestei dispoziții permite părților să se abată de la regula "fără traducere". Vorbitorii au remarcat că stipularea de către părți a limbii arbitrajului se aplică numai în ceea ce privește documentele care sunt create în cadrul procedurii de arbitraj și, prin urmare, nu poate reveni asupra documentelor care sunt produse inițial într-o altă limbă. Cu alte cuvinte, alegerea limbii de către părți are un domeniu de aplicare limitat și nu se poate aplica la producerea de documente între părți în temeiul articolului 3.12. (d). Chiar și într-un astfel de caz, vorbitorii au menționat că se poate ajunge la respectarea limbii de arbitraj dacă tribunalul arbitral solicită părții care produce documentul în limba străină să furnizeze un index al acestor documente în limba pe care părțile au ales-o pentru arbitraj.

Cererea de prezentare tardivă a documentelor ca motiv de refuz al acesteia

Articolul 3.2. din Regulile IBA 2020 prevede dreptul părților de a face o cerere de divulgare a documentelor, dar nu precizează când ar trebui să fie făcută această cerere sau dacă o cerere tardivă de prezentare a documentelor constituie un motiv valabil pentru refuzul acesteia. Ținând cont de faptul că problema refuzului unei cereri de prezentare a documentelor este foarte specifică faptelor, vorbitorii au identificat următorii factori potențiali care trebuie luați în considerare de către tribunale:

• dacă există motive legitime pentru cererea tardivă;
• Dacă o astfel de cerere are un impact grav asupra calendarului procedurii;
• Importanța documentului solicitat pentru rezultatul procedurii;
• Comportamentul părților până la momentul depunerii cererii;
• Dacă refuzul unei astfel de cereri încalcă principiile echității procedurale.

Privilegiu și confidențialitate probleme legate de arbitraj

Legea aplicabilă privilegiului

Articolul 9.2. (b) din Regulile IBA 2020 definește privilegiul ca fiind unul dintre mijloacele de excludere a unui document de la probațiune sau de la prezentare în temeiul normelor aplicabile. Cu toate acestea, determinarea normelor aplicabile privilegiului este o chestiune controversată în arbitrajul internațional din cauza diviziunii dintre dreptul comun și dreptul civil cu privire la faptul că problema privilegiului este procedurală sau substanțială. Regulile IBA 2020 revizuite nu au introdus nicio îndrumare cu privire la modul în care un tribunal de arbitraj ar putea determina ce norme naționale privind privilegiile juridice se aplică, ci mai degrabă a lăsat acest lucru la discreția tribunalului de arbitraj. Vorbitorii din cadrul webinarului au propus ca tribunalele să aleagă legea țării în care a fost produs documentul ca fiind aplicabilă, mai degrabă decât legea lex arbitri sau legea contractului. Această sugestie s-a bazat pe argumentul că, în timp ce alegeau sediul arbitrajului și legea materială, părțile ar fi putut să nu fi dorit ca aceste norme să se aplice documentelor produse înainte de procedura de arbitraj. Cu alte cuvinte, aplicarea normelor naționale privind privilegiul juridic național doar pe baza locației sediului sau a legii care reglementează contractul ar putea fi contrară așteptărilor părților.

Vorbitorii au comentat, de asemenea, pe un instrument transnațional dezvoltat recent cu privire la privilegiul în arbitraj, Inter-Pacific Bar Association Guidelines on Privilege and Attorney Secrecy in International Arbitration (IPBA orientări). Liniile directoare IPBA, care au fost elaborate atât de avocați de common law, cât și de avocați de drept civil, oferă un standard universal privind privilegiul și secretul avocatului, adaptat în mod special la procedurile de arbitraj internațional.

Confidențialitatea comercială și tehnică: Tratamentul de către tribunal

Vorbitorii și-au exprimat opiniile cu privire la abordarea standard a tribunalelor pentru excluderea documentelor pe motive de confidențialitate comercială sau tehnică în conformitate cu articolul 9.2. (e) din Regulile IBA 2020. În conformitate cu articolul 9.5 din Regulile IBA 2020, tribunalele de arbitraj pot lua anumite măsuri pentru a proteja informațiile confidențiale. Vorbitorii au comentat următoarele abordări pentru tribunale bazate pe Jaguar Energy Guatemala v. China Machine New Energy Corp.:[i]

• dispune redactarea comunicărilor sensibile din punct de vedere comercial sau tehnic din document. Vorbitorii au remarcat că o ordonanță de redactare ar putea fi nerezonabilă în cazul în care documentele presupuse a fi sensibile din punct de vedere comercial sau tehnic sunt importante pentru întregul miez al cazului;
• Ordinul "Attorney-eyes only", care impune ca informațiile să fie prezentate doar avocaților și experților externi, dar nu și părților, angajaților și personalului intern.

[i] Jaguar Energy Guatemala v China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101