O que é a Resolução Alternativa de Litígios?

Resolução Alternativa de Litígios (RAL) é um termo geral que engloba os diferentes métodos de resolução de uma disputa antes de recorrer ao litígio. Os ADR são preferidos por muitas partes comerciais porque lhes permitem resolver as suas disputas de forma rápida e confidencial. Também pode poupar em custos consideráveis associados ao litígio. Os ADR colocam maior ênfase na autonomia das partes e são considerados mais amigáveis do que os litígios tradicionais,  permitindo assim potencialmente às partes condições mais favoráveis para preservar e continuar as suas relações após a resolução do litígio.

Quais são os Métodos de Resolução Alternativa de Litígios?

Os métodos de ADR incluem arbitragem, negociação, conciliação, reconciliação, mediação e julgamento.

Arbitragem

A arbitragem é a forma mais desenvolvida de ADR. Ela serve como uma alternativa ao litígio que dá prioridade ao princípio da autonomia das partes. Pode ser administrado através de uma instituição arbitral ou arranjado numa base ad hoc. Alguns aspectos centrais relativos à arbitragem na Áustria serão desenvolvidos no capítulo seguinte. Para um guia detalhado sobre arbitragem, por favor veja nosso dedicado Compêndio de Arbitragem.[1] Além da arbitragem, existem múltiplos métodos adicionais de resolução de disputas, como será discutido abaixo.

Negociação

A negociação é um processo de tomada de decisão por duas ou mais partes com o objetivo de chegar a um acordo. A negociação não envolve uma terceira parte que facilite a discussão ou a adjudicação da disputa. É voluntária e não vinculativa. Em termos simples, a negociação envolve a resolução e reconciliação das diferentes posições das partes para se chegar a um consenso e chegar a um acordo. A negociação é uma característica chave dos ADR, ao permitir que as partes compartilhem informações diretamente, de forma privada e informal, para evitar mecanismos mais formais de disputa. No entanto, requer boa fé e pode ser mais difícil quando existe uma disparidade entre as partes, em termos do seu tamanho e influência.

Conciliação

A conciliação é um mecanismo extrajudicial de resolução de disputas que é voluntário, confidencial e flexível. Ela se caracteriza freqüentemente em disputas trabalhistas e de consumo. Ela utiliza um terceiro neutro que é nomeado para resolver a disputa. A terceira parte neutra na conciliação é conhecida como o conciliador. Um conciliador difere de um mediador, na medida em que utiliza o seu julgamento e recomendações para encorajar as partes nomeadas a encontrar uma solução.

As partes na conciliação podem chegar a um acordo amigável, que - como um acordo contratual - é vinculativo nos termos acordados pelas partes. O conciliador não torna este acordo na forma em que um árbitro proferiria uma sentença arbitral, mas apenas ajuda as partes a chegar ao acordo. Dependendo da forma jurídica escolhida (por exemplo, se celebrada perante um tribunal competente ou incorporada numa escritura notarial), o acordo de compensação pode ser directamente executório.

Mediação

A mediação é um processo de resolução de disputas no qual um mediador é encarregado de facilitar e assistir as partes em disputa na resolução da sua disputa. A mediação oferece um ambiente estruturado que permite às partes comunicar as suas preocupações e trocar informações para identificar as possíveis medidas que podem ser tomadas para resolver o litígio.

A mediação é um procedimento não vinculativo, o que significa que caberá às próprias partes continuar ou não com a mediação após a primeira reunião. O resultado da mediação é também não vinculativo, a menos que as partes concordem voluntariamente em concluir um acordo, o que é frequentemente o caso.

A Convenção de Mediação de Singapura

A Convenção das Nações Unidas sobre Acordos de Resolução Internacional Resultantes da Mediação, também conhecida como Convenção de Mediação de Singapura, é um acordo internacional que estabelece um sistema internacional para a aplicação de acordos de resolução de conflitos. A Convenção de Mediação de Singapura aplica-se a acordos alcançados após a mediação de disputas comerciais entre as partes internacionais. Até Novembro de 2021, 55 estados assinaram a Convenção de Mediação de Singapura.

A aceitação generalizada da Convenção de Mediação de Singapura promete aumentar o uso da mediação para resolver disputas comerciais internacionais, uma vez que as partes serão capazes de fazer cumprir os seus acordos de resolução em Estados que ratificaram a Convenção. O esquema simplificado de execução sob a Convenção de Mediação de Singapura foi comparado ao da Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (a Convenção de Nova Iorque).

Qual é a diferença entre a mediação e a conciliação?

A principal diferença entre mediação e conciliação é o mandato da terceira parte neutra que assiste as partes na resolução da sua disputa. O conciliador tem autoridade não só para facilitar a resolução da disputa mas também para propor soluções diferentes para as partes. Pelo contrário, o mediador só facilita a resolução e geralmente não faz nenhuma proposta às partes.

Reconciliação

A conciliação é uma forma restaurativa de ADR que se concentra na resolução de litígios, mantendo e/ou restabelecendo as relações entre as partes em litígio. A reconciliação em ADR não deve ser confundida com a reconciliação na regulamentação comercial e financeira. No contexto comercial, existem vários tipos de reconciliação. No sector bancário e contabilístico, a reconciliação é utilizada para assegurar que a posição financeira de uma determinada empresa seja reflectida com precisão no seu saldo bancário e nas suas transacções bancárias. Na regulamentação financeira, a reconciliação pode assegurar que as empresas possam contabilizar os fundos detidos em nome dos investimentos dos clientes. Nos ADR, a conciliação difere da mediação, em que o conciliador assumirá um papel mais proactivo ao propor soluções e ao encorajar as partes a chegarem a um acordo.

Adjudicação

A Adjudicação é um processo contratual ou estatutário de resolução de disputa em que a decisão de resolver uma disputa é tomada por um terceiro independente e imparcial. Em muitos países como o Reino Unido, Austrália, Hong Kong, Malásia e outros, a adjudicação é limitada à resolução de disputas de construção.

Quem é um árbitro?

Um árbitro é um indivíduo com autoridade para tomar uma decisão oficial num processo de adjudicação. Normalmente, o árbitro é um perito no assunto da disputa que ela/ele é nomeado para decidir.

Arbitragem

A arbitragem é um método de resolução de litígios que serve como a alternativa mais próxima ao litígio tradicional. Uma arbitragem surge através do consenso voluntário de duas ou mais partes e é normalmente facilitada através de um acordo para arbitrar, seja como uma cláusula num contrato preexistente ou como um acordo autônomo. Na arbitragem, um indivíduo independente e imparcial conhecido como árbitro é selecionado e recebe o mandato para julgar especificamente sobre uma disputa. Um tribunal pode ser composto apenas por um único árbitro, ou ser nomeado como parte de um tribunal arbitral maior, normalmente composto por três árbitros independentes. Um número ímpar de árbitros assegura uma regra majoritária em favor de uma determinada parte. Um tribunal arbitral que tenha jurisdição adequada sobre uma determinada disputa ouvirá as alegações de múltiplas partes e proferirá uma sentença final e vinculativa conhecida como sentença arbitral. Uma sentença pode então ser executada em tribunais domésticos.

O que é Arbitragem Vinculativa?

A arbitragem vinculativa é um procedimento de arbitragem que resulta em uma sentença vinculativa e executória. Geralmente, toda arbitragem é considerada vinculativa. Entretanto, como o processo arbitral coloca maior ênfase na autonomia das partes, as partes podem optar por tornar a arbitragem especificamente vinculativa ou não vinculativa. A arbitragem vinculativa não deve ser confundida com a arbitragem obrigatória, onde a arbitragem é um requisito legalmente executável antes do litígio.

O que é a arbitragem não vinculativa?

A arbitragem não vinculativa é um procedimento de arbitragem que resulta em uma decisão não vinculativa e, portanto, não executável. Na prática, as arbitragens não vinculativas podem ser utilizadas para estabelecer o quadro das negociações de acordo em curso.

Qual é a diferença entre a Arbitragem e a Mediação?

A principal diferença entre arbitragem e mediação é o mandato da terceira parte neutra. Na arbitragem, um árbitro decide sobre o litígio e torna uma sentença final, vinculativa e executória.

Na mediação, um mediador facilita a resolução da disputa, ajudando a encontrar a solução mais adequada. A solução alcançada através da mediação é não vinculativa.

Qual é a diferença entre a Arbitragem e a Adjudicação?

A diferença chave entre arbitragem e julgamento é a linha do tempo. A arbitragem é muito mais rápida do que a arbitragem. Além disso, na maioria das vezes, a sentença emana de um estatuto, enquanto a arbitragem emana do consentimento das partes. Além disso, um árbitro não pode proferir uma sentença de custos. Em outras palavras, um árbitro não pode ordenar custos maiores do que os seus honorários. Por outro lado, um árbitro pode ordenar custos de forma muito mais flexível.

Prêmios

Uma sentença é o "julgamento" de um tribunal arbitral. Quando se diz que um tribunal "proferirá" uma sentença, um tribunal arbitral "proferirá" uma sentença. Existem vários tipos de sentenças. Embora as sentenças geralmente não possam ser substancialmente alteradas uma vez proferidas, o seu reconhecimento e execução estão sujeitos a processos judiciais nacionais. O reconhecimento e a execução das sentenças estão sujeitos à Convenção de Nova Iorque na maioria das jurisdições. Esta Convenção serve como a estrutura internacional para o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais. Atualmente, 168 países são signatários da Convenção.

Prêmios provisórios

Também conhecida como sentença interlocutória ou preliminar, uma sentença provisória é frequentemente proferida por um tribunal durante as fases iniciais do processo arbitral, sem que o processo tenha terminado. As sentenças provisórias são úteis para que um tribunal esclareça tanto as questões de procedimento como os méritos de uma reclamação, compensação ou reconvenção. Em questões processuais, as sentenças provisórias tratam da admissibilidade de uma demanda, assim como estabelecem que o tribunal arbitral tem competência para julgar o caso. Quanto ao mérito substantivo de uma determinada demanda, as sentenças parciais são úteis para estabelecer questões relacionadas às leis aplicáveis, validade do contrato, questões de responsabilidade e se uma determinada demanda está barrada por quaisquer leis nacionais, tais como um estatuto de limitação na propositura de uma ação civil.

Prêmios parciais

As sentenças parciais normalmente envolvem um tribunal que decide sobre aspectos do processo que são acessórios aos méritos substantivos de uma determinada reclamação. As sentenças parciais podem, por exemplo, abordar uma decisão sobre os custos ou uma declaração sobre uma determinada reclamação factual.

Prêmios finais

Como o nome sugere, uma sentença final é proferida por um tribunal sobre todas as reivindicações e pedidos feitos pelas partes, incluindo questões relacionadas com os custos. Uma sentença final também tem o efeito processual de encerrar o processo arbitral entre as partes.

Prêmios em Custos

A questão dos custos é importante em qualquer processo de arbitragem, especialmente quando uma das partes é mais fraca, ou insolvente. Portanto, enquanto os custos podem ser tratados em outras decisões, uma decisão específica sobre custos pode ser usada para resolver questões relativas às obrigações financeiras das partes. Isto é especialmente verdade se, nas fases iniciais do processo arbitral, os custos de uma das partes tiverem sido pagos pela outra parte para assegurar que o processo arbitral prossiga.

Emenda (a) Prêmios / Prêmios Adicionais

Em casos raros, um tribunal pode exercer a sua jurisdição para emitir uma sentença adicional em conjunto com a sentença final que já proferiu para tratar de questões que surgiram, questões que foram levantadas, mas que ficaram por tratar, ou para assegurar que a sentença reflicta com precisão as conclusões a que o tribunal já chegou. As emendas não equivalem a uma nova sentença, mas proporcionam uma solução para as questões que foram ouvidas mas que não foram totalmente abordadas ou abordado de forma insuficiente no prêmio original. Uma sentença arbitral, uma vez proferida, é final. Um tribunal não tem jurisdição para "mudar de opinião" em relação ao que já decidiu.

Execução de Prêmios

A execução refere-se ao processo pelo qual uma sentença arbitral pode ser reconhecida num tribunal nacional. Como foi dito, uma arbitragem vinculativa leva à pronúncia de uma sentença conhecida como sentença arbitral. Em alguns casos, as partes aceitarão e decretarão de bom grado os requisitos da sentença sem complicação. Caso contrário, uma parte pode assegurar que sua sentença seja cumprida, solicitando que seja reconhecida por um tribunal doméstico através de litígio para criar mais uma obrigação legal reconhecida domesticamente.

O reconhecimento de uma sentença arbitral por um ou vários tribunais nacionais é racionalizado através da Convenção de Nova Iorque. Sob este tratado internacional, uma sentença que seja reconhecida em um estado será reconhecida pelos tribunais de todos os outros estados também partes da convenção. Isto significa que se uma parte numa arbitragem procura a execução de uma sentença no Estado da parte contrária, pode fazê-lo interpondo um processo no seu próprio Estado nacional. Desde outubro de 2021, 168 países são signatários da Convenção, sendo os novos signatários mais recentes Belize e Malawi (ambos em março de 2021).

Colocação à margem dos prémios

Além da aplicação de prêmios, pode haver motivos para que uma parte procure um prêmio a ser anulado. Em tal situação, uma parte contesta a adjudicação com um pedido de anulação no estado em que a adjudicação foi feita ou que considera a adjudicação como doméstica. O Artigo 34 (2) da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional é ilustrativo dos fundamentos comuns sobre os quais uma sentença arbitral pode ser anulada:

• • falta de convenção de arbitragem ou falta de arbitrabilidade ratione personae;
  • violação do direito de uma das partes a ser ouvida;
  • o prêmio é ultra petita;
  • deficiência na constituição do tribunal;
  • o objeto do litígio não é capaz de ser resolvido por arbitragem nos termos da lei do Estado; ou
  • violação de políticas públicas.

Os dois últimos fundamentos estão sujeitos a ex officio revisão do tribunal.

Mediação-Árbitro

Mediation-Arbitration (Med-Arb) é um processo de mediação em que o mediador tem autoridade para tomar uma decisão final e vinculativa se as partes não conseguirem chegar a um acordo. A Med-Arb está a ganhar popularidade entre as partes comerciais porque lhes permite resolver primeiro as suas disputas sem que uma adjudicação vinculativa seja feita por um terceiro externo. Se falharem, têm sempre a oportunidade de proceder à arbitragem.

Resolução de Disputas Online (ODR)

A resolução de disputas on-line refere-se à resolução alternativa de disputas que fazem uso das telecomunicações digitais e da Internet como meio no qual as disputas são ouvidas. A possibilidade de utilizar a Internet para facilitar os ADR está em discussão há vários anos. Algumas das vantagens de sua adoção incluem a considerável economia de audiências remotas, e o tempo adicional economizado ao tornar desnecessárias as viagens, e o tempo de audiência mais flexível. Contudo, desvantagens associadas, tais como preocupações de segurança sobre hacking, confidencialidade, justiça processual em fusos horários díspares e custos ocultos. Todas essas considerações têm até recentemente dificultado a adoção de ODR.

Após a pandemia da COVID-19, as preocupações com a saúde pública e a prevalência de proibições de viagens levaram a um repensar. Uma razão possível pode ser que o número de disputas pendentes tenha aumentado significativamente durante a pandemia, devido a um número crescente de contratos que foram frustrados pelos regulamentos da COVID-19. Várias instituições arbitrais adotaram disposições específicas dentro de suas regras institucionais que prevêem expressamente a realização de audiências à distância. Embora essas adoções sejam recentes, é provável que elas também estejam aqui para ficar.

[1] https://oblin.at/knowledge/compendium/arbitration/commercial-arbitration/