A partir do final de fevereiro de 2022, a União Européia, os Estados Unidos, o Reino Unido e outros impuseram sanções de longo alcance contra a Rússia e a Bielorrússia. As medidas impostas incluem, entre outras, o congelamento de activos de indivíduos e empresas, a proibição de transacções com várias entidades, restrições ou proibições à importação de gás, petróleo e carvão russos, e a paragem de acções de empresas russas de serem cotadas em bolsa, com medidas adicionais quase certas a seguir.

Estas medidas terão certamente um grande impacto nas relações comerciais internacionais e provavelmente conduzirão a um aumento das disputas, muitas das quais serão submetidas a arbitragem. No entanto, continua a haver muita incerteza em torno da resolução de disputas à luz da constante mudança do cenário econômico e geopolítico. Este artigo não detalha as sanções que foram impostas, mas fornece respostas gerais às questões que podem surgir para as partes cuja contraparte contratual está sujeita a sanções, ou cujo contrato se relaciona com uma matéria sancionada.

Os leitores devem observar que, à luz das constantes mudanças no cenário de sanções, este artigo serve apenas para fornecer uma visão geral e de alto nível.

1. O que acontece se a execução contratual não for mais possível ou legal?

As medidas económicas impostas podem conduzir a situações em que o cumprimento contratual se torna impossível. Certas partes contratantes podem recorrer às sanções impostas para justificar o seu não cumprimento. Em muitos sistemas jurídicos, a determinação de se o não cumprimento pode ser justificado com base nisso estará sujeita à doutrina jurídica de força maior.

Força maiorou "poder superior" em francês, significa que circunstâncias externas inesperadas que estão fora do controle das partes impedem o cumprimento das obrigações contratuais. Muitos contratos comerciais contêm força maior cláusulas que desculpam o não-cumprimento contratual em casos de certos eventos definidos, muitas vezes incluindo termos como "guerra", "invasão", "hostilidades", "greves" e "distúrbios industriais". Se o não cumprimento contratual pode ou não ser justificado devido às sanções da Rússia, bem como quais são as consequências desse não cumprimento, pode assim depender do âmbito do força maior cláusula contida no contrato. É aconselhável analisar minuciosamente a redacção específica de uma força maior cláusula.

Enquanto alguns sistemas jurídicos (por exemplo, a França) reconhecem o conceito e as consequências de força maior na legislação nacional (por exemplo, França) ou na jurisprudência (por exemplo, Áustria), outros não (por exemplo, Inglaterra). Neste último caso, na ausência de um contrato força maior cláusula, as partes não poderiam confiar na doutrina para justificar o não cumprimento.

Para as partes em contratos de venda internacional de mercadorias, a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Venda Internacional de Mercadorias (CISG), se aplicável, estabelece as consequências do não cumprimento devido a força maior. O vendedor não pode ser responsabilizado por danos se, nos termos do artigo 79 (1) CISG, ele puder demonstrar que a sua falta de desempenho foi "...devidoparaumimpedimento para além do seu controloeque elepoderianãorazoavelmenteseresperadoparaterretiradoo impedimentoem conta no momento daconclusãodo contratoouparater evitadoousuperá-la, ou as suas consequências.”

As sanções também podem levar a situações em que o cumprimento contratual se tenha tornado ilegal. Nesses casos, pode ser argumentado que o contrato se tornou frustrado. A doutrina de frustraçãoDependendo do sistema legal em questão, geralmente entra em jogo quando uma circunstância ocorre após a formação do contrato que torna o cumprimento impossível ou irrazoável. Tais circunstâncias podem incluir, por exemplo, impedimentos físicos e legais. No direito inglês, a doutrina da frustração é uma exceção bem estabelecida, embora restrita, ao princípio de que a parte que não cumpre é responsável por danos. O direito austríaco conhece um conceito semelhante (Wegfall der Geschäftsgrundlage) na Secção 901 do Código Civil Austríaco.

A doutrina de dureza pode ser incorporada numa cláusula contratual ou ter uma base legislativa em certas jurisdições. As cláusulas de dureza protegem as partes contra o risco de dureza devido a mudanças imprevistas decorrentes de circunstâncias externas.

As partes podem ter impactos materiais regulados nos seus direitos e obrigações devido a circunstâncias imprevistas, incluindo alteração material adversa (MAC) ou evento adverso relevante (MAE) cláusulas no seu contrato, que podem prever o direito de alterar preços e condições e/ou direitos de rescisão de um contrato. Se o limiar requerido que desencadeia as cláusulas MAC/MAE foi atingido pode ser um tópico de disputa intensa e só pode ser determinado caso a caso.

2. As disputas com as partes sancionadas podem ser resolvidas através de arbitragem?

As sanções podem ter um impacto significativo sobre se é possível resolver uma disputa através de arbitragem.

As sanções que proíbam a prestação de serviços ou o congelamento de bens podem estender-se às actividades dos árbitros ou impedir um árbitro de aceitar pagamentos de uma parte sancionada. Se os árbitros são capazes de agir também depende da sua nacionalidade e residência, bem como da sede da arbitragem. Quando se trata de arbitragem institucional, podem surgir situações em que os pagamentos de ou para a instituição arbitral não sejam legais.[i] Este pode ser o caso, por exemplo, quando a instituição reembolsa uma parte do adiantamento sobre os custos pagos.

As instituições arbitrais podem questionar as partes e os árbitros sobre o envolvimento das partes sancionadas na arbitragem e efectuar as suas próprias verificações de sanções e a devida diligência às partes e aos seus proprietários beneficiários. As instituições podem recusar-se a administrar as arbitragens se a convenção de arbitragem se desviar fundamentalmente das suas regras ou for incompatível com elas.[ii] ou pode ser forçado a obter uma licença antes de administrar uma arbitragem.[iii]

Pode haver desdobramentos para a prestação de serviços jurídicos que permitam aos árbitros receber pagamentos das partes sancionadas. As excepções estão sujeitas à obtenção de uma licença correspondente.

É necessário ter mais cuidado quando um contrato com uma parte russa sancionada contém um acordo de arbitragem. A partir de meados de 2020, o Código de Processo de Arbitrazh russo (isto é, comercial, não arbitragem) contém disposições que estabelecem a jurisdição exclusiva dos tribunais de Arbitrazh russos sobre disputas envolvendo uma parte sancionada ou quando a disputa tenha surgido fora das sanções. Em dezembro de 2021, o Supremo Tribunal russo adotou uma interpretação extensiva da lei. Como resultado, as partes sancionadas que preferem a jurisdição dos tribunais russos podem agora desistir de um acordo de arbitragem de outra forma válido.[iv]

3. Quais são as considerações práticas se uma arbitragem for realizada?

Como aludido acima, a residência e a nacionalidade dos árbitros têm impacto se eles podem assumir o seu mandato, pois podem estar vinculados às sanções impostas pelo seu Estado de origem, mesmo quando se encontram em uma arbitragem em outro lugar.

Os escritórios de advocacia terão de considerar se podem representar um cliente sancionado numa arbitragem, ou se as nacionalidades de advogados específicos dentro de um escritório levantam preocupações sancionatórias e, assim, os impedem de trabalhar num caso. Para evitar um passo em falso, qualquer cliente, especialmente russo ou aqueles com possíveis ligações à Rússia, deve ser rigorosamente examinado para excluir qualquer ligação com entidades sancionadas e, no caso de uma ligação, para agir apenas dentro do quadro legal. O escrutínio preciso da estrutura corporativa do cliente é essencial, por mais exigente que seja. Uma lista de pessoas e entidades que constam da "lista negra" da União Europeia pode ser encontrada no Regulamento de Implementação do Conselho (UE) 2022/261 de 23 de Fevereiro de 2022,[v] que complementa o Regulamento do Conselho (UE) nº 269/2014 de 17 de Março de 2014.[vi]

As proibições de viagens podem apresentar barreiras práticas às aparências pessoais necessárias, mas seria de esperar que o fizessem menos após a pandemia da COVID-19, onde o uso da videoconferência e as audiências de arbitragem virtual se tornaram generalizadas.[vii]

Finalmente, o financiamento de terceiros pode ser mais difícil de obter para uma entidade sancionada.

4. Uma sentença arbitral contra uma parte sancionada pode ser executada?

Na maioria dos casos, a execução de sentenças arbitrais estrangeiras ocorre no âmbito da Convenção de Nova Iorque ("Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras"). Na prática, uma das razões mais relevantes para recusar a execução de uma sentença arbitral é se ela for contrária aos princípios fundamentais do sistema legal em que a sentença deve ser executada (ordem pública). Se uma sentença arbitral com a participação de uma parte sancionada for executada, isso pode violar a ordem pública se, por exemplo, a aplicação tiver lugar num país sancionado ou num país que imponha as sanções. Da perspectiva de hoje, é difícil avaliar como será tratada a execução de sentenças arbitrais relacionadas com as sanções contra a Rússia e a Bielorrússia. Isso provavelmente dependerá do caso individual. Se a execução for permitida, pode haver certas reservas. É concebível, por exemplo, que o montante em disputa seja depositado e só pago depois de as sanções terem sido levantadas. Resta saber como esta questão irá evoluir nas próximas semanas e meses.

[i] Ver também Victoria Clark, "Sanções e cláusulas de arbitragem" (Blog Prático de Arbitragem de Direito, 23 de Agosto de 2019) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/sanctions-and-arbitration-clauses/>.

[ii] Ver, por exemplo, o artigo 1 (3) das Regras de Viena 2021.

[iii] Ver também John Beechey, Jacomijn van Haersolte-van Hof, e Annette Magnusson, "The potential impact of the EU sanctions against Russia on international arbitration administered by EU-based institutions" (ICC, LCIA, e SCC, 17 de Junho de 2015) 4 <https://sccinstitute.com/media/80988/legal-insight-icc_lcia_scc-on-sanctions_17-june-2015.pdf>Konstantin Kroll, "Impact of sanctions on international arbitration involving Russian parties: new developments" (Blog Prático de Arbitragem de Direito, 23 de Junho de 2020) <http://arbitrationblog.practicallaw.com/impact-of-sanctions-on-international-arbitration-involving-russian-parties-new-developments/>.

[iv] Para uma discussão mais detalhada sobre as novas disposições do Código de Processo de Arbitragem (Comercial) russo e sua interpretação, veja Evgeniya Rubinina, "A Lei de Sanções Russa Leva os Seus Dentes": A Suprema Corte Russa permite que as partes russas sancionadas se afastem dos acordos de arbitragem" (Blog de Arbitragem Kluwer, 22 de Janeiro de 2022) <http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/01/22/russian-sanctions-law-bares-its-teeth-the-russian-supreme-court-allows-sanctioned-russian-parties-to-walk-away-from-arbitration-agreements/>.

[v] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.LI.2022.042.01.0015.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2022%3A042I%3ATOC.

[vi] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32014R0269.

[vii] Para mais audiências de arbitragem virtuais, assim como o tema do devido processo, ver, por exemplo, Sharon Schmidt, "Áustria": O Supremo Tribunal Austríaco, "Due Process" e "Covid-19": Condução de Audiências Arbitrais Virtuais sobre Objecções das Partes" (OBLIN Advogados, 22 de Janeiro de 2021) <https://oblin.at/newsletter/austria-the-austrian-supreme-court-due-process-and-covid-19-conducting-virtual-arbitration-hearings-over-party-objections/>.