Como uma das questões mais debatidas e profundamente contestadas na esfera da arbitragem internacional, o mecanismo de Resolução de Litígios entre Investidores e Estados (ISDS) e o apelo à sua reforma tem vindo a mover-se cada vez mais para a vanguarda dos esforços intergovernamentais para remediar as suas deficiências. Apesar da complexidade do seu funcionamento e da complexidade dos assuntos julgados em tais processos, ainda não existem regras éticas comumente aplicadas nas audiências da DSI.1 Desde 2015, a Comissão de Direito Comercial Internacional das Nações Unidas (UNCITRAL) tem considerado propostas destinadas a desenvolver um futuro Código de Conduta aplicável aos membros do tribunal. A partir de 2017 os seus delegados responderam colectivamente ao apelo e à importância de tal Código para a afirmação. Desde então, o seu Grupo de Trabalho III (o 'Grupo de Trabalho') foi encarregado do mandato da reforma do ISDS, cuja missão se centra na identificação de preocupações processuais e na oferta de propostas de emenda ao principal órgão da UNCITRAL.

Este artigo procura destacar o significado do recente Projeto de Código de Conduta do Grupo de Trabalho como um produto de esforços valiosos e de longa data no processo de reforma da DSI. Apesar de prometer remediar as preocupações em torno da uniformidade e divulgação, sua sobrevivência como um quadro duradouro baseado em regras para a resolução de disputas do Estado investidor depende de sua capacidade de se estender para além da "fragmentação" dos "códigos nacionais existentes entrelaçados [.] que regem a conduta dos árbitros de arbitragem internacional".2 A primeira parte deste artigo se baseará em narrativas a favor da ISDS e em argumentos apresentados por críticos que pedem a sua revisão. Em segundo lugar, comentará a apresentação de propostas e abordará a abordagem da União Européia para abordar essas preocupações de legitimidade. Finalmente, o artigo se baseará no próprio documento do Projeto de Código, delineando suas disposições e escopo, bem como oferecendo reflexões sobre o seu futuro.

Benefício e Crítica

Os tratados internacionais de investimento articulam normas de proteção consideráveis que permitem aos investidores estrangeiros apresentar reclamações contra os Estados em tribunais de arbitragem ad hoc. O destaque do ISDS pode ser atribuído a uma série de características distintas. Em primeiro lugar, permite a implementação da arbitragem investidor-estado, oferecendo às partes maior flexibilidade e autonomia na seleção das regras aplicáveis, árbitros, instituição supervisora, bem como a sua língua de trabalho preferida.3 Além da natureza pragmática dos procedimentos da DSI, as partes também têm a mesma oportunidade de serem ouvidas e defenderem seus respectivos casos, garantindo a imparcialidade processual.4 Em segundo lugar, ao resolver disputas através de um processo de anulação e não de recurso, a ISDS garante o carácter definitivo da atribuição da decisão, prejudicando assim os abusos de processo e a ineficiência de custos.5 Por último, a DSIS tem sido elogiada pela aplicabilidade internacional de prêmios independentemente do respectivo sistema nacional de revisão judicial, criando um reino de segurança jurídica e confiabilidade.

O investimento privado é um motor fundamental do crescimento económico e indispensável para o desenvolvimento global. O mecanismo da DSI é, por este meio, instrumental para "oferecer aos investidores estrangeiros uma via legal para proteger esse capital das medidas e omissões do Estado anfitrião que possam não cumprir os padrões internacionais de tratamento".6 No entanto, apesar dos notáveis benefícios do ISDS no mercado econômico global, sua governança tem sido sujeita a um volume crescente de críticas na última década, particularmente em relação à pandemia COVID-19 em curso. Para além dos vastos montantes de prémios e do impacto delimitador no poder regulador dos Estados, o ISDS tornou-se o ponto focal de preocupação, inter alia, em relação à alegada falta de independência dos árbitros, inconsistência na jurisprudência de investimento e ausência de transparência processual.

Neste contexto, o debate do ISDS foi puxado para duas direções polares - uma defendendo a "manutenção dos princípios de um sistema de decisão "baseado na arbitragem"".7 com algumas alterações na configuração do ISDS existente; a outra exigindo reformas estruturais com um mecanismo de adjudicação a dois níveis.8 Independentemente de procurar "aperfeiçoar o design existente".9 ou favorecendo a criação de um novo edifício,10 o desafio da sua reforma reside em assegurar que as liberdades de investimento ameaçadas sejam protegidas, enquanto os valores democráticos são defendidos para salvaguardar um "espaço soberano igual entre os Estados participantes e o seu direito de regular no interesse público".11

Propostas

Para lidar com o crescente backlash contra a estrutura ISDS existente, vários Estados apresentaram propostas de reforma. Algumas opções incluíram o estabelecimento de um mecanismo de recurso permanente para reforçar a coerência do sistema e aumentar a segurança jurídica através de procedimentos fixos, instituições, pessoal e Estados membros (China).12 Outras apresentações consideraram a possibilidade de conceder acesso ao ISDS numa base contratual, caso a caso, mas exigindo aos investidores que esgotem os recursos locais e se envolvam em procedimentos de mediação e ADR obrigatórios antes da adjudicação de tais disputas (Indonésia).13

A proposta apresentada pela União Europeia e pelos seus Estados-Membros merece ser destacada. Em particular, centra-se na correcção de três preocupações principais, nomeadamente a falta de previsibilidade das decisões arbitrais, a ausência de um quadro para abordar as incoerências das decisões proferidas e as deficiências relacionadas com a diversidade e a imparcialidade.14 A fim de estabelecer um novo e transparente sistema de resolução de litígios ISDS, a proposta da UE prevê, portanto, o seguinte

• A formação de uma estrutura de adjudicação a dois níveis para presidir aos acordos bilaterais de investimento da UE (tribunal de primeira instância/ tribunal de recurso);15
• Adjudicadores que ocupam posições a tempo inteiro, a longo prazo e não renováveis sem actividades externas, obtendo salários comparáveis aos de outros sistemas judiciais;16
• Adjudicadores que representam uma vasta gama de origens geográficas e de género;17
• A disposição de um acordo bilateral para "assegurar que [as partes] mantenham o controlo sobre a interpretação do seu acordo, sendo capazes de adoptar interpretações vinculativas";18
• A permissão de terceiros participantes em disputas de investimento com o objectivo de assegurar uma maior transparência;19
• O uso de um mecanismo permanente para a resolução de disputas entre estados;20
• O desenvolvimento de um mecanismo de assistência para garantir o acesso de todas as partes em litígio para "operar eficazmente no regime de resolução de litígios de investimento".21

Apesar da criação de um fórum internacional permanente-multilateral de resolução de litígios ainda em fase embrionária, as inovações processuais apresentadas já foram alvo de censura por parte dos críticos. Os inconvenientes comumente citados incluem o risco de re-politização (por exemplo, removendo a oportunidade de nomear um tribunal neutro);22 a tomada de decisões estar comprometida em termos de qualidade, eficiência e fiabilidade (por exemplo, por falta de incentivos financeiros ou por a autoridade do tribunal de primeira instância estar a ser minada pelo órgão de recurso)23 bem como as consequências potencialmente ambivalentes para a eficiência processual, os custos e o carácter definitivo das adjudicações (por exemplo, possibilidade de recurso que aumente as oportunidades de desafiar as adjudicações de investimento).24

Embora a intenção fosse abordar as deficiências da DSI, resta saber se essas apresentações, se fundamentadas, gerariam maior incerteza e dificuldade estrutural do que as que pretendem atenuar.

O Projecto de Código de Conduta

Procurar combinar uma variedade de propostas de reforma para contrariar a fragmentação e realizar uma maior coerência tornou-se o objectivo dos esforços mais recentes do Grupo de Trabalho.

Em 01.05.2020, o ICSID e a UNCITRAL divulgaram uma Versão Preliminar do Código de Conduta para os Adjudicadores em Conflitos entre Investidores e Estados (o "Projeto de Código"). Embora estabeleça a tabela para a adopção de um padrão de conduta universalmente aplicável, ainda não deu lugar a um corpus de parâmetros de regras (não) vinculativas.25 Até à sua próxima reunião marcada para o dia 05. - 09.10.2020 em Viena, o Grupo de Trabalho continuará a discutir opções para a reforma multilateral, oferecerá webinars, apresentará documentos de trabalho e permitirá aos Estados, organizações internacionais e outras partes interessadas enviar comentários até 30 de novembro de 2020.

Na sua forma actual, o Projecto de Código26 consiste em 12 artigos, cada um deles acompanhado de comentários explicativos relativos à fundamentação e ao contexto da disposição. O conteúdo de cada um deles pode ser categorizado da seguinte forma:

Escopo

De acordo com os artigos 1 e 2, o Código aplica-se a "todas as pessoas que exerçam a função de árbitros", ou seja, todos os árbitros, membros de comissões ad hoc, de anulação e de recurso, e juízes de mecanismos permanentes, incluindo investigadores e assistentes jurídicos que trabalhem sob a direcção desses árbitros".27

Obrigações e Deveres dos Adjudicadores

O artigo 3º fornece uma visão geral das obrigações do adjudicatário, incluindo: independência e imparcialidade, prevenção de conflitos (in-)directos, impropriedade e parcialidade; integridade, equidade e competência; diligência, civilidade e eficiência; e cumprimento das obrigações de confidencialidade e não divulgação.28

Conflito de Interesses

A obrigação de evitar potenciais conflitos de interesse que possam surgir de uma falha em agir de forma independente, imparcial e transparente é especificamente abordada nos artigos 4 a 6 sob a forma de regras (não) opcionais relativas à sua gestão.29

Obrigações de Divulgação

O Projecto de Código estabelece ainda extensas propostas de obrigações de divulgação. Ao procurar responder a preocupações de nomeação repetida, o Artigo 5º prevê a divulgação obrigatória de "qualquer interesse, relação ou assunto que possa razoavelmente ser considerado como afectando a sua independência ou imparcialidade" [incluindo quaisquer] relações profissionais, comerciais e outras relações significativas nos últimos [cinco] anos com as partes, o advogado das partes, quaisquer adjudicatários ou peritos presentes ou passados no processo e [qualquer terceiro com interesse financeiro directo ou indirecto no resultado do processo]".30 Atualmente o Código também exige a divulgação de "[a]ll ISDS [e outros {internacionais} casos de arbitragem] em que o candidato ou árbitro esteve ou está atualmente envolvido como advogado, árbitro, membro do comitê de anulação, especialista, [conciliador e mediador]".31 As obrigações estabelecidas por esta disposição são de natureza contínua.

Double-Hatting

oferece recomendações para regulamentar a prática comummente referida como "duplo chapéu", que implica que os árbitros actuem na qualidade de "advogado, testemunha especializada, juiz, agente ou em qualquer outra função relevante ao mesmo tempo que actuam em assuntos que envolvam as mesmas partes, [factos e/ou tratados]".32 Os Estados-Membros podem, no entanto, proibir ou solicitar a divulgação de acções designadas como de duplo chapéu.

Competência, Integridade, Diligência, Confidencialidade

Os artigos 7º e 8º enunciam deveres éticos no que diz respeito à integridade, equidade e competência. Enquanto o primeiro expande essas obrigações, exigindo, por exemplo, que os adjudicatários se abstenham de se envolver em comunicações ex parte, o artigo 8º concentra-se em que os adjudicatários tomem decisões rápidas e garantam a sua disponibilidade. O artigo 9 detalha regras que asseguram a confidencialidade, particularmente em relação a informações privadas e comunicações sobre decisões das quais participaram anteriormente.

Outras opções incluem obrigações decorrentes de entrevistas pré-nomeação e honorários do adjudicatário, tal como previsto nos artigos 10º e 11º. O artigo 12 aborda possíveis mecanismos de aplicação, tais como a incorporação em tratados de investimento, regras processuais ou a adopção de uma abordagem contextual.

Ser "baseado numa revisão comparativa das normas de conduta estabelecidas em tratados de investimento, regras de arbitragem e códigos de conduta de tribunais internacionais".33 o actual Projecto de Código reflecte o vasto alcance das medidas necessárias para reforçar a legitimidade do sistema ISDS e os desafios que se colocam na procura da sua unificação. A complexidade e impacto que tal regulamentação implica é melhor exemplificada pelo Artigo 6º. Embora a restrição do duplo chapéu possa abrir novos caminhos para a seleção de nomeações arbitrais para um maior número de árbitros elegíveis, uma proibição direta poderia representar um obstáculo significativo para os novos participantes de diferentes gêneros e origens regionais. Isto porque alguns candidatos podem não ter os meios financeiros para deixar o seu trabalho de aconselhamento ao receberem a sua nomeação como árbitro.34 Assim, cabe a todas as partes interessadas e participantes dos 39^th sessão, ser altamente sensível ao impacto das restrições propostas e exercer a clarividência ao considerar as iniquidades estruturais e institucionais que se pretende superar.

O futuro do ISDS está dependente do grau em que a sua forma revista possa satisfazer a vasta gama de preocupações do Estado que se espera que sejam amplamente discutidas nas próximas deliberações do Grupo de Trabalho. O sucesso da implementação do Projecto de Código e a extensão da sua utilização, contudo, dependerá em grande medida da abordagem adoptada pelos Estados, particularmente os das grandes economias de consumo, nos seus respectivos acordos internacionais de investimento.35 e o papel que eles assumem na formação do futuro do seu julgamento.

Notas de rodapé

1 Gioretti, C. (2020) O Projecto de Código de Conduta para os Adjudicadores na Resolução de Litígios entre Investidores e Estados: Um importante passo em frente no processo de reforma. O Blog do European Journal of International Law. Disponível em: https://www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [acessado: 21.09.2020].

2 Palau, M. (2020) O ICSID e a UNCITRAL divulgam o seu Projecto de Código de Conduta para os Adjudicadores: Um longo caminho percorrido e ainda um longo caminho a percorrer. O Blog de Arbitragem Internacional McCarthy Tétrault LLP. Disponível em: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [acedido em 20.09.2020].

3 Charris-Benedetti, J. P. (2019) O Sistema de Tribunal de Investimento proposto: ele realmente resolve os problemas? Rev. Derecho Estado No. 42. Disponível em: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [acedido a 21.09.2020].

4 Charris-Benedetti, (n iii).

5 Charris-Benedetti, (n iii).

6 Charris-Benedetti, (n iii).

7 Dutta, S. (2020) A 'Arbitragem Investidor-Estado' sobreviverá à crise da COVID-19? OpinioJuris. Disponível em: http://opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [acedido em 20.09.2020].

8 Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).

9 Ramirez, P. (2020) Os Esforços de Reforma da Arbitragem Continuam Apesar da Pandemia. Blog de Arbitragem Kluwer. Disponível em: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [acedido em 22.09.2020].

10 Ramirez, (n ix).

11 Zárate, J. M. A. (2019) Preocupações de Legitimidade do Tribunal Multilateral de Investimentos proposto: A Democracia é Possível? South Centre Investment Policy Brief No.18. Disponível em: https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [acedido em 20.09.2020], p 1.

12 Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL e Reforma ISDS: A Proposta da China. O Blog do European Journal of International Law. Disponível em: https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [acessado em 20.09.2020]; Dutta, (n vii).

13 UNCTAD (2019) Reforma da Resolução de Litígios de Investimento: Um inventário. IIA Issues Note International Investment Agreements Issue 1. Disponível em: https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [acessado em 24.09.2020], p 11.

14 Upreti, P. N. (2019) Submissão da UE sobre as Reformas ISDS na UNCITRAL. TTLF Newsletter on Transatlantic Antitrust and IPR Developments. Disponível em: https://ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [acedido em 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Possível reforma da resolução de disputas investidor-Estado. Envio da União Europeia e dos seus Estados-Membros. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Disponível em: http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [acedido em 23.09.2020], pp 2-3.

15 UNCITRAL, (n xiv), p 4.

16 UNCITRAL, (n xiv), pp 5, 10.

17 UNCITRAL, (n xiv), p 11.

18 UNCITRAL, (n xiv), p 6.

19 UNCITRAL, (n xiv), p 7.

20 UNCITRAL, (n xiv), p 6.

21 UNCITRAL, (n xiv), p 8.

22 Charris-Benedetti, (n iii).

23 Charris-Benedetti, (n iii).

24 Charris-Benedetti, (n iii).

25 Palau, (n ii).

26 UNCITRAL (2020) Código de Conduta para os Adjudicadores na Resolução de Litígios entre Investidores e Estados (com anotações). Disponível em: https://uncitral.un.org/en/codeofconduct [acessado em 23.09.2020].

27 UNCITRAL, (n xxvi), p 3; Palau, (n ii).

28 UNCITRAL, (n xxvi), p 7.

29 Palau, (n ii).

30 UNCITRAL, (n xxvi), p 2.

31 UNCITRAL, (n xxvi), p 3.

32 UNCITRAL, (n xxvi), p 3.

33 Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID e UNCITRAL divulgam projeto de Código de Conduta para os adjudicatários do ISDS. O Blog de Arbitragem Internacional McCarthy Tétrault LLP. Disponível em: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [acessado em 23.09.2020].

34 Coleman, C.; Bond, L. (2020) Duas cabeças são melhores que uma: Chapéus duplos e seu impacto na diversidade na arbitragem internacional. The National Law Review Vol X, No. 212. Disponível em: https://www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [acessado em 24.09.2020]; Ver também Sucharitkul, V. (2020) ICSID e UNCITRAL Esboço do Código de Conduta: Proibição Potencial de Múltiplos Papéis Pode Ter um Impacto Negativo na Diversidade de Género e Regional, assim como na Renovação Generacional. Blog de Arbitragem Kluwer. Disponível em: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [acedido em 24.09.2020].

35 Dutta, (n vii).

O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.