Como uma crise de saúde de proporções econômicas e sociais, a pandemia da COVID-19 provocou perdas indescritíveis de vidas humanas e ameaçou a economia mundial, não deixando nenhuma indústria ou interação pessoal intocada. Considerando sua gravidade na saúde pública e seu impacto prejudicial nas economias mundiais, os governos assumiram um papel ativo na tentativa de conter a disseminação do vírus, adotando amplas restrições de viagem e mobilidade, ao mesmo tempo em que pretendem sustentar o fornecimento de alimentos essenciais, bem como de equipamentos médicos e serviços de saúde. Apesar da legitimidade destas intervenções, a sua implementação acabou por trazer consigo profundas consequências económicas, desafiando a vitalidade das empresas e impactando os negócios ao atrasar as suas operações, bem como ao reduzir a sua rentabilidade a um grau considerável. Espera-se que a suspensão das liberdades empresariais e a interrupção da concorrência tragam consigo um risco ainda sem precedentes de arbitragens de investimento decorrentes dos agora mais de 3.000 tratados de investimento bilaterais (BIT).¹ concluídas globalmente, das quais 69 estão actualmente em vigor apenas na Áustria.

Este artigo procura destacar os benefícios associados à solução de controvérsias entre investidores e Estados (ISDS) na salvaguarda das empresas em tempos de tensão econômica, e ainda delinear os perigos de um sistema que oferece aos investidores estrangeiros vias significativas de recuperação, enquanto restringe o poder dos Estados de proteger o público diante de adversidades sem precedentes. Ao reconhecer as fraquezas processuais e substantivas da DSI, este artigo abordará propostas de reforma e oferecerá reflexões sobre como suas enfermidades no equilíbrio dos direitos dos investidores com outros interesses da sociedade poderiam ser retificadas.

O ponto de entrada para um compromisso com as discussões sobre ISDS é duplo. Em primeiro lugar, é primordial notar que este artigo não é cego ao fato de que a pandemia constitui uma emergência pública de profundidade e escala sem precedentes, da qual os investidores internacionais e a comunidade de arbitragem internacional podem agora estar inclinados a tirar proveito. Em segundo lugar, não deve ficar por dizer que um risco de litígio dessa proporção acabará por representar ameaças profundas para o público, bem como para a saúde sócio-econômica em escala nacional e global. Portanto, dados os extraordinários desafios a nível multilateral, regional e doméstico, este artigo reconhece o perigo associado à apresentação precipitada de ações judiciais e ao julgamento prematuro de tais procedimentos.

A Questão

À luz da persistente crise de saúde, os profissionais do direito têm apontado cada vez mais para os acordos internacionais de investimento (IIAs) como um meio de proteger as empresas cujas operações transfronteiriças são consideradas como tendo sido prejudicadas por regulamentos e políticas injustas, arbitrárias ou discriminatórias relacionadas com a COVID-19. Os IIAs são aplicados via ISDS e permitem que os investidores estrangeiros julguem os processos de arbitragem contra os Estados anfitriões em frente a um tribunal arbitral independente, permitindo-lhes exigir montantes significativos em compensação. Com a emissão de sentenças vinculantes, finais e internacionais, tais reivindicações têm sido percebidas como um poderoso instrumento protecionista nas mãos dos investidores estrangeiros. No entanto, ao proporcionar às empresas internacionais canais para a obtenção de prêmios monetários que de outra forma não estariam disponíveis para elas sob seus respectivos sistemas jurídicos nacionais, a atual arquitetura da governança do investimento estrangeiro também tem sido alvo de severas críticas por parte de estudiosos do direito, sindicatos e grupos da sociedade civil. Argumenta-se que, na ausência de um quadro de regras que delimite o poder dos tribunais, as acções soberanas são indevidamente interferidas para levar à criação de um "sistema de justiça paralelo". Com a liquidez corporativa tendo prioridade sobre o bem-estar da comunidade, o regime do ISDS é acusado de constituir uma estrutura jurídica imoral que não facilita uma partilha equitativa dos benefícios da actividade económica, ao mesmo tempo que dá prioridade ao interesse empresarial, reforçando os preconceitos sistémicos e criando clivagens sociais.²

É aqui que a questão central das discussões em torno da DSIS é desenterrada e o esclarecimento sobre a potencial sinergia entre o direito internacional e o direito constitucional nacional se torna indispensável.

Previsões de Reclamações Futuras

A lei constitucional confere às autoridades estatais amplos poderes para exercer discricionariedade na adoção de medidas preventivas de forma oportuna e eficaz. O fato de os Estados serem capazes de exercer legitimamente seus poderes soberanos para proteger a saúde/vida e defender suas políticas implementadas com base em verdadeira necessidade não inibe, contudo, que a legislação de emergência seja sujeita a revisão judicial.³

Os direitos consagrados no Tratado que podem ser invocados perante um tribunal arbitral podem incluir o direito à indemnização por expropriação directa (isto é, tomada de propriedade), expropriação indirecta (isto é, tomada de controlo sobre a propriedade), o direito à segurança e protecção, bem como o direito a um tratamento justo, equitativo e nacional.

Uma avalanche de reivindicações de ISDS pode, portanto, ser esperada, entre outras coisas:

• Perdas de receitas devido a restrições à liberdade de circulação;
• Regulamentação de preços estatais garantindo a acessibilidade de medicamentos, testes e vacinas;
• Medidas de alívio financeiro de apoio a sistemas de saúde sobrecarregados;
• Controle de preços de aluguel e alívio de pagamentos de hipotecas;
• Suspensão das contas de energia;
• Alívio da dívida das famílias e das empresas;
• Implementação de moratórias sobre contratos de exportação;
• Suspensão da emissão de dividendos, recompra de ações, bônus executivos;
• Suspensão da cobrança de taxas em rodovias particulares nacionais com pedágio; e
• Requisição de instalações hospitalares privadas, nacionalização de hospitais privados ou mandando a produção de ventiladores por fabricantes designados.

O Passado, o Presente e o Futuro

A interposição de ações judiciais investidor-estado em tempos de crise societária não é um fenômeno novo. As ilustrações do uso do ISDS podem ser rastreadas até numerosos períodos de instabilidade político-econômica, incluindo a Crise Financeira Global em 2007-2008, a Crise do Banco de Chipre em 2013 ou períodos de agitação civil, como a Primavera Árabe em 2011-2012.⁴ Os limites da liberdade do Estado e da proteção ao investidor também foram testados de forma proeminente no contexto da resposta do governo argentino à sua queda financeira no final de 2001 e 2002, que viu os direitos dos investidores significativamente restringidos.⁵ Através de medidas como o congelamento das taxas de serviços públicos ou a depreciação da taxa de câmbio em resposta a uma queda de 50% no PIB, bem como um desemprego e pobreza de 20% e 50%, respectivamente, a Argentina tornou-se o Respondente a mais de 50 casos de DSI até 2014.⁶

Como os Estados estão actualmente a lutar para reconstruir economias e conter a propagação da COVID-19, podem recorrer ao direito consuetudinário (codificado na Arte. 20-5 dos Artigos da Comissão de Direito Internacional sobre Responsabilidade do Estado) ou lei de tratados (codificada em IIAs, ou seja, força maior, necessidade, angústia) como potenciais defesas às reivindicações da ISDS.⁷ A prevalência de uma defesa baseada no direito consuetudinário, no entanto, é baseada em motivos instáveis. Neste sentido, a defesa da necessidade fornece especificamente um caso em questão, que se for invocada com sucesso requer a presença de quatro elementos, a saber: (1) ameaça grave/iminente; (2) ameaça de um interesse essencial; (3) grave prejuízo de outro interesse essencial através do acto do Estado; (4) sendo a acção do Estado a única forma de salvaguardar o interesse essencial de um perigo grave e iminente.⁸ Além disso, o fundamento falharia se a obrigação excluísse a confiança na necessidade e a respectiva acção estatal contribuísse para essa necessidade.⁹ O quarto elemento estabelece um limiar particularmente elevado ao exigir que os Estados tenham considerado um número indeterminado de medidas alternativas que poderiam ter alcançado o mesmo fim sem infringir as obrigações do Estado para com os investidores.

Da mesma forma, a maioria dos TBI é omissa quanto ao alcance da exigência de não-contribuição e, portanto, sofre de uma grande incerteza quanto à sua interpretação. Considerando a adequação das múltiplas ações do Estado e avaliando até que ponto elas podem ter sido propícias a uma crise ainda sem precedentes e imprevisíveis, parece uma tarefa impossível. Não só a indefinição dessas normas dos tratados se presta a resultados potencialmente contraditórios, os tribunais também não estão vinculados a decisões anteriores, criando assim espaço para que os críticos exijam uma moratória imediata sobre o mecanismo da DSIS.

A fundamentação para a moratória sobre as alegações de ISDS é tripla. Em primeiro lugar, é postulado que, com base na hipótese de arrefecimento regulamentar, os estados se absterão de colocar em prática as medidas necessárias para combater a propagação viral da COVID-19.¹⁰ Além disso, diz-se que a indefinição dos padrões dos tratados leva a reivindicações especulativas ao mesmo tempo em que distrai da urgência dos Estados para atender aos seus esforços de contenção da pandemia.¹¹ Por último, a ameaça iminente de prémios exorbitantes deverá pesar fortemente contra as terríveis crises orçamentais enfrentadas, em particular pelos países em desenvolvimento.¹²

É sem dúvida que o propósito, a estrutura e a jurisprudência da ISDS requerem revisão. Muitas vezes as perdas sociais e o bem-estar da comunidade têm permanecido externos à narrativa de arbitragem do estado de investimento. É fundamental que um julgamento das respostas do Estado se abstenha de reforçar a representação dos direitos sócio-econômicos e culturais como um impedimento aos direitos dos investidores. Um sistema que oferece maior proteção às empresas ao conceder acesso desinibido e indiscutivelmente incontestado a um recurso jurídico internacional, mas que, em última instância, age em detrimento daqueles que os Estados buscam proteger, não pode ser mantido. Ao mesmo tempo, princípios fundamentais do Estado de direito internacional, tais como clareza, consistência, previsibilidade ou justiça processual, não devem ser desconsiderados.

Observação Conclusiva

Numa altura em que uma crise global de saúde é agravada por uma profunda crise económica, tem sido argumentado que a necessidade de evitar as alegações de ISDS nunca foi tão grande.¹³ No entanto, é a junção entre autonomia soberana, interesse público e direito privado que oferece uma oportunidade para repensar estruturas estabelecidas de arbitragem de investimentos e considerar novas formas de navegar entre elas. Várias soluções potenciais foram oferecidas. Como acima indiciado, algumas têm exigido a suspensão total das reivindicações do ISDS relativas a medidas relacionadas com a pandemia da COVID-19. Outros apresentaram opções de emergência, incluindo a retirada ou término de BITs existentes, como uma opção viável para neutralizar as deficiências do sistema.¹⁴ No entanto, a fim de sustentar os preceitos do Estado de Direito internacional num contexto de arbitragem de investimentos, o estabelecimento de padrões de revisão adequados deve passar para a vanguarda dos esforços de reforma da DSI. Somente reconhecendo os efeitos sem precedentes da COVID-19 e incentivando a cooperação interestatal para esclarecer a aplicação das defesas do direito internacional, será possível assegurar uma resposta coordenada e sustentável às enfermidades da arbitragem de investimentos. Espera-se que a próxima 39ª sessão do Grupo de Trabalho III da UNCITRAL, a ser realizada em outubro, ofereça uma plataforma para o intercâmbio inclusivo e transparente de propostas de reforma dos mecanismos existentes para a resolução de disputas relacionadas a investimentos.