O uso de audiências virtuais não é um fenómeno novo na esfera da arbitragem internacional. Os debates em torno dos benefícios associados a uma mudança de um espaço físico para um digital, no entanto, só começaram a ser seriamente discutidos com o súbito surto da pandemia da COVID-19, necessitando e acelerando essa transição. medida que a taxa de infecções continua a aumentar e a demanda das empresas por um acesso mais rápido e eficiente à justiça cresce, as noções tradicionais que afirmam que as audiências virtuais são uma alternativa subprime aos procedimentos presenciais, tornaram-se obsoletas. Tribunais, tribunais e profissionais do direito estão agora incumbidos de repensar o formato e a estrutura que até agora dominaram sua prática e como, além dos protocolos e logística de uma audiência virtual, esta última pode ser integrada em procedimentos arbitrais ou processos judiciais para maximizar seus benefícios.

Este é um relato que fornece uma visão do crescente impulso das audiências remotas como uma oportunidade de reinventar não apenas reconstituir práticas de arbitragem e litígio passadas. As informações apresentadas neste artigo foram obtidas de um webinar realizado em 22 de setembro de 2020, do qual a Oblin Rechtsanwälte GmbH participou. Com base na experiência partilhada e nas previsões feitas pelos participantes do evento, os colaboradores partiram reconhecendo a considerável oportunidade oferecida pela transição actual tanto para revisitar e racionalizar as práticas actuais como para considerar a forma de as levar para o futuro.

O Webinar

Em um recente seminário web interativo de três segmentos, organizado no contexto da Semana Canadense de Arbitragem 2020 por Arbitration Place e pelo Centro Internacional para Resolução de Disputas do Canadá, os participantes foram convidados a analisar, prever e discutir um vasto número de questões relativas à evolução e ao futuro a longo prazo da resolução de disputas para além da pandemia da COVID-19. Após debates num pequeno grupo moderado centrado numa das cinco questões atribuídas, as opiniões seriam posteriormente trocadas num fórum aberto e posteriormente avaliadas em conjunto com a informação recolhida a partir dos resultados das sondagens. O evento foi concluído com um segmento entregue pelo orador principal Sr. Jeffrey Leon, sugerindo que os aspectos virtuais dos procedimentos estão aqui para ficar e que uma maior exposição a novas ferramentas de otimização deve ser atendida pela comunidade jurídica com uma preparação geral para se adaptar, aceitar e abraçar a tecnologia virtual.

Audiências Presenciais

No primeiro segmento, os participantes foram convidados a identificar os méritos das audiências físicas sobre as virtuais. Em resposta, os seguintes fatores foram levantados em várias ocasiões:

• A familiaridade do praticante e a facilidade de navegação das testemunhas através de um procedimento físico;
• A conveniência da interação do tribunal durante o processo de deliberação;
• A oportunidade para uma discussão informal entre o advogado e seus clientes ou testemunhas;
• A eficiência logística permite que uma vasta gama de evidências e assuntos legais sejam discutidos e analisados durante um número limitado de dias consecutivos/em um período de tempo mais curto.

As desvantagens mencionadas, no entanto, incluíam o seguinte:

• Dificuldades administrativas e de agendamento encontradas na reserva de um bloco de tempo suficiente para permitir que as provas relevantes sejam ouvidas e a presença de todos os participantes seja assegurada (isto foi considerado como potencialmente difícil para os clientes empresariais ao retirar tempo de outras obrigações de trabalho);
• A presença física necessária dos participantes e os custos associados à repetição da viagem, alojamento e restauração;
• Maior carga em termos de custos e gestão logística para organizar uma série de audiências físicas potencialmente causando o adiamento de questões preliminares até o processo principal;
• O maior risco de adiamento das audiências probatórias devido à disponibilidade limitada dos participantes;
• A densidade das questões legais dificulta a absorção ou avaliação efectiva pelos tribunais durante o período de tempo limitado de uma audiência presencial.

Audiências Virtuais

A segunda questão do debate girou em torno dos desafios, oportunidades e equívocos em torno da mudança processual, de um ambiente físico para um ambiente jurídico virtual para a adjudicação de disputas arbitrais e litigiosas. Houve um consenso esmagador entre os participantes quanto aos benefícios que as audiências virtuais podem oferecer sobre as conduzidas pessoalmente, nomeadamente:

• Dificuldades logísticas reduzidas e custos mais baixos levando a uma maior eficiência temporal e a um alargamento do volume de trabalho que pode ser atendido, independentemente do local ou fuso horário;
• Ausência de restrições físicas que permitam um maior número de participantes e um maior acesso à justiça;
• A capacidade de fazer avançar as audiências sem atrasos devido à facilidade de agendamento que é adaptada à disponibilidade dos participantes e independentemente da localização geográfica ou da capacidade de pagamento;
• Redução das externalidades ambientais;
• Flexibilidade na organização e gestão da audiência, poderes mais amplos para determinar o procedimento mais adequado aos propósitos e objetivos do caso relevante, por exemplo, dividindo o processo em múltiplas sub-auditorias para distinguir entre questões legais ou disciplinas de testemunhas especializadas;
• Aprovação de audiências virtuais por instituições arbitrais e tribunais nacionais, aumento do apoio oferecido através de notas de orientação (por exemplo, Notas de Orientação da ICC sobre Medidas Possíveis para Atenuar os Efeitos da Pandemia da COVID-19, Nota de Orientação da CIArb sobre Procedimentos de Resolução Remota de Litígios, Protocolo de Seul de Videoconferência em Arbitragem Internacional, etc.);
• Câmeras de vídeo criando uma impressão mais imediata da linguagem corporal e do comportamento das testemunhas, visão mais ampla da câmera usada como uma opção para desencorajar o treinamento de testemunhas;
• Opções de reprodução de gravação que permitem aos participantes revisitar determinados momentos e focar nas expressões/respeito facial das testemunhas sem depender de transcrições;
• Capacidade de adoptar uma abordagem mais ritmada para permitir um tempo de preparação suficiente (por exemplo, agendando dias de intervalo), para contrariar a fadiga do zoom e aumentar a capacidade de atenção das partes (por exemplo, maior número de audiências cada uma de menor duração), para reduzir o âmbito das audiências (por exemplo, concentrando-se em aspectos específicos do caso e permitindo que os tribunais ofereçam uma orientação mais direccionada);
• Os principais fornecedores da indústria, tais como Epiq, Law In Order e Opus 2, oferecem funcionalidades como múltiplas salas de reunião ou break-out, bem como uma vasta gama de serviços e ferramentas (por exemplo, serviços de transcrição, pacotes electrónicos ou apresentação electrónica de provas para direccionar as partes para excertos ampliados/alterados, bem como textos traduzidos ou exposições, etc.);
• Salvaguardar a privacidade da comunicação e facilitar o trabalho em equipe entre advogado e cliente através da opção de silêncio.

As audiências virtuais foram, no entanto, consideradas menos preferíveis nos seguintes aspectos:

• Maiores obrigações administrativas impostas às partes e tribunais (por exemplo, acordo sobre horários de audiência/decisão sobre cujo fuso horário prevalece, protocolos de segurança, operação e entrega de pacotes eletrônicos e de cópias impressas, acesso a equipamentos necessários e em bom funcionamento);
• A denúncia entre advogado e clientes sendo interrompida e impactando a capacidade de resolver o caso;
• Dificuldade de interagir e apoiar testemunhas ou especialistas;
• Incapacidade de passar notas de forma rápida e discreta com colegas de trabalho ou clientes;
• Cepticismo quanto à confidencialidade e equidade dos procedimentos, bem como à veracidade e qualidade do testemunho devido à significativa dependência da tecnologia (por exemplo, falta de conhecimento de quem está na sala; falta de confiança na instalação).

Quando questionados sobre os equívocos mais prevalecentes que surgiram de acordo com os desenvolvimentos recentes, foi acordado que, ao contrário do inicialmente previsto, tanto os participantes da arbitragem (incluindo as instituições arbitrais e os centros de audiência) como os tribunais se moveram rapidamente para introduzir, adaptar e utilizar a tecnologia virtual, embora os primeiros o tenham feito de uma forma mais rápida e sem problemas. Finalmente, foi argumentado que as audiências virtuais provaram ser uma verdadeira prova da capacidade e receptividade dos profissionais do direito para reconfigurar a prática das audiências em tribunal.

Os efeitos na Arbitragem e a sua longevidade

O terceiro segmento do seminário via web abordou como a pandemia da COVID-19 afetou a arbitragem e se essas mudanças terão um impacto duradouro. Quando questionados, os participantes afirmaram que o ritmo acelerado das mudanças deu origem a uma série de questões inovadoras:

• As preocupações com a programação foram aliviadas;
• A familiaridade com o uso de instalações on-line permitiu que uma geração mais jovem de profissionais do direito ou aqueles que antes não tinham os meios financeiros necessários para participar das audiências presenciais, participassem do processo arbitral;
• Questões como a manipulação de testemunhas, segurança cibernética e confidencialidade tornaram-se considerações mais prementes;
• A modificação das vozes devido ao equipamento diminuiu o seu impacto em comparação com o efeito criado pelos depoimentos das testemunhas durante as audiências físicas;
• A decisão sobre a sede da arbitragem provou ser um esforço complexo, que tem de ser tratado através de regras ou acordos de arbitragem.

Novas Práticas, Estratégias e Considerações dos participantes na resolução de disputas

Os participantes abriram esta parte do debate com observações gerais sobre como a prática das audiências virtuais amplificou o desfoque entre a vida profissional e pessoal dos praticantes, bem como os ajustes incalculáveis que dela decorrem. Foi ainda argumentado que a abordagem mais escalonada das audiências levou a um aumento do número total de dias de audição, enquanto as suas durações tinham sido significativamente encurtadas para evitar a "fadiga do zoom".

A gestão da logística da tecnologia tornou-se mais intensiva em mão-de-obra. No entanto, isto foi considerado em conjunto um preço que vale a pena tomar à luz dos resultados globalmente melhorados, por exemplo, os tribunais serem capazes de oferecer uma orientação eficaz e direccionada sobre questões distintas que requerem elaboração; as partes têm a oportunidade de adaptar as suas estratégias de caso ou acordar acordos parciais/totais à medida que a audiência avança.

Os árbitros assistentes e os profissionais do direito também partilharam que acharam cada vez mais difícil interagir e apoiar testemunhas inexperientes ou outros participantes não legais que até agora não estavam familiarizados com os protocolos processuais. O acesso inibido à Internet ou outras perturbações tecnológicas também suscitaram preocupações com respeito ao potencial desrespeito e supervisão de discrepâncias factuais ou mal-entendidos.

A questão mais premente levantada em numerosas ocasiões ao longo do webinar foi centrada no esperado aumento das reivindicações do devido processo. Para garantir que as partes tenham igualdade de oportunidades e tratamento na apresentação de seus casos, estratégias insincero para adiar as audiências devem ser desencorajadas, ao mesmo tempo em que deve ser reservado tempo suficiente para colocar em prática cláusulas de arbitragem bem elaboradas.

Formas em que as relações cliente-conselheiro mudaram

Embora as audiências virtuais possam ter trazido consigo inevitáveis trade-offs, elas também proporcionaram aos árbitros e profissionais do direito uma oportunidade de se familiarizarem com novas práticas. Embora a desmistificação em torno da formalidade dos ADR e das audiências judiciais tenha sido bem recebida pelos participantes do webinar, também foi acordado que o respeito e a sinceridade de tais procedimentos não devem ser corroídos. O aumento da diversidade ao longo da geografia, género e linhas sócio-económicas, foi apontado como um dos efeitos colaterais mais significativos e pertinentes dos recentes desenvolvimentos.

Em sua declaração final, o Sr. Jeffrey Leon, afirmou que prever o futuro das audiências virtuais e seu impacto além da atual crise de saúde é um empreendimento perigoso. Basta dizer que a resolução de litígios tanto em litígios judiciais como em arbitragem pode e deve continuar a ter elementos do processo conduzidos virtualmente. Apesar da importância do contact humano presencial e da interação que a resolução de disputas implica, ele encorajou a comunidade jurídica a adotar novos mecanismos digitais por razões de custo, eficiência, inclusividade e conveniência.

Além disso, ele enfatizou que com as mudanças atuais surgem novos desafios, tais como o risco de violação da confidencialidade e da privacidade, prêmios sendo contestados e colocados de lado (por exemplo, devido à continuação de audiências virtuais, apesar das objeções das partes), bem como reivindicações do devido processo potencialmente dificultando a resolução expedita de disputas. A atenuação destes riscos é susceptível de aumentar o recurso das partes a acordos de financiamento de terceiros e aumentar a exposição à segurança para aplicações de custos. O Sr. Leon encerrou suas observações reforçando a importância das partes e do conselho, tendo em mente essas conseqüências durante o processo de negociação e para direcionar maior atenção às oportunidades de acordo prévio.

O aumento do uso da plataforma virtual continuará sem dúvida a ser uma realidade nos anos seguintes à pandemia da COVID-19 e é de esperar uma preferência emergente por audições digitais parciais/híbridas. Ao reconhecer que "um tamanho não serve a todos" e ao desenvolver uma maior compreensão e apreciação dos desafios, bem como dos benefícios que acompanham tais audiências, a justiça remota pode tornar-se mais acessível sem minimizar a sinceridade dos procedimentos ou diminuir a integridade dos sistemas de justiça a nível global.

O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.