A memória humana é informada por noções subjectivas da realidade. À medida que o tempo passa, fatores externos podem fazer com que a experiência de um indivíduo seja severamente alterada ou mesmo distorcida por completo. Desde a criação da Task Force da ICC sobre a Maximização do Valor Probatório da Evidência de Testemunhas (a Task Force), questões relacionadas com a psicologia da memória humana ganharam um interesse renovado entre a comunidade arbitral.

Dada a natureza frágil e maleável da memória, o mandato do Grupo de Trabalho tem-se centrado nos esforços para considerar o impacto que a confiança em provas potencialmente comprometidas pode ter na perspectiva de uma resolução justa das disputas. Para além de reconhecer o risco de corrupção de provas, o trabalho empreendido pelos seus membros pretende igualmente repensar práticas comuns para preparar e apresentar provas de testemunhas em contextos de arbitragem internacional. Baseando-se nas observações anteriormente transmitidas num discurso proferido pelo advogado Toby Landau QC, intitulado "Recolhas não fiáveis, memórias falsas e testemunho de testemunhas"., o seu recentemente publicado Relatório sobre "A Precisão da Memória da Testemunha de Facto na Arbitragem Internacional".¹ (o Relatório), oferece orientação ao advogado e aos árbitros, identificando medidas destinadas a aumentar o valor probatório das provas das testemunhas.

A seguir será abordado o propósito do Relatório, bem como a relevância das suas conclusões para os profissionais de arbitragem. Também se referirá às principais considerações e medidas delineadas no Relatório que são oferecidas como orientação para os advogados internos e externos, quando da ligação com ou preparação de provas de testemunhas.

Objetivo do Relatório

Como fonte crucial de informação em que se baseia a decisão final dos tribunais, as provas das testemunhas continuam a ser parte integrante dos procedimentos de arbitragem. No entanto, apesar da sua importância, o Relatório reconhece que o processo de preparação e apresentação de provas de testemunhas de facto não é apenas dispendioso, mas também um esforço altamente demorado: "a apresentação de provas orais é uma das principais funções de uma audiência "final", que muitas vezes se eleva a vários dias" (p6). Para evitar perdas significativas através de quaisquer estímulos externos que possam afectar negativamente a exactidão dos depoimentos das testemunhas e, assim, minar a sua credibilidade, o Relatório destaca métodos para minimizar os riscos que possam dificultar, corromper ou de outro modo afectar a correcta recordação de acontecimentos passados.

Num esforço para oferecer sugestões sobre como preservar eficazmente a memória das testemunhas no contexto da arbitragem internacional, o Relatório não se refere apenas ao trabalho da própria Task Force, mas incorpora as conclusões dos estudos independentes encomendados pelo Dr. Kimberley A. Wade (Departamento de Psicologia, Universidade de Warwick). Mais especificamente, ele se concentra, por sua vez, nos seguintes pontos:

Em primeiro lugar, examinar e rever as conclusões dos estudos de campo realizados por psicólogos especializados em memória humana para determinar a extensão da falibilidade da memória humana e a sua relevância no que diz respeito às testemunhas;

Em segundo lugar, estabelecer a correlação e o potencial impacto da memória errónea nas provas das testemunhas em arbitragem internacional;

Em terceiro lugar, abordar a medida em que a precisão da memória das testemunhas tem algum significado no contexto dos procedimentos de arbitragem internacional;

Em quarto lugar, o esboço das medidas sugeridas a serem adoptadas para melhorar a precisão da memória das testemunhas;

Por último, oferecer uma visão geral das melhores práticas a serem aplicadas, ao mesmo tempo que encoraja os leitores a ter em devida consideração a adequação e utilidade de tais medidas dentro de um determinado contexto.

Pesquisas científicas existentes sobre memória e evidência de testemunhas oculares

Secção II: pp. 10-14

De acordo com a Secção II do Relatório, existem múltiplas circunstâncias que podem dar origem a um aumento do risco de influência das testemunhas. Tal corrupção é particularmente prejudicial no contexto de disputas comerciais e pode ser causada por uma série de factores, influenciando a forma como as provas das testemunhas são obtidas e preparadas.

Frase

Parágrafos 2.09-2.12

O Relatório sugere que os descritores de qualificação utilizados nas perguntas apresentadas às testemunhas podem alterar materialmente as respostas dadas. Dependendo do fraseado específico utilizado, as testemunhas podem adaptar as suas respostas em conformidade, por exemplo, "frequentemente" vs. "ocasionalmente"; "quanto tempo" vs. "quão curto".

Efeito da desinformação

Parágrafos 2.13-2.21

Um outro fator de influência inclui o "efeito de desinformação", que o Relatório utiliza para descrever um conceito, pelo qual a exposição a informações enganosas após um evento pode interferir com a lembrança de tal ocorrência. Tal transmissão de informação incorrecta pode surgir através de trocas entre múltiplos indivíduos com conhecimento de factos pertinentes (co- testemunhas) que podem sobrescrever a memória factual existente. Também pode ser causada pela introdução de detalhes imprecisos adicionais que complementam a lembrança de um indivíduo de eventos passados ou através do processo de recontagem de fatos em múltiplas ocasiões ao longo de um período de tempo mais longo.

Falsas Memórias

Parágrafos 2.22-2.25

As falsas memórias também são mencionadas como motivo para a geração de relatos de testemunhas incompletos. O Relatório descreve casos em que fotografias melhoradas digitalmente ou documentos manipulados são usados para alterar a memória de uma forma que leva à fabricação artificial de eventos que de fato não se materializaram como está sendo reivindicado.

O impacto da recontagem na retirada posterior

Parágrafos 2.26-2.28

Por último, o Relatório afirma que o ato de recontar uma história de uma determinada perspectiva pode gerar preconceitos e comprometer a verdadeira recordação ou narrativa de um evento em particular. Assim, são oferecidas várias sugestões para maximizar a completude dos relatos de testemunhas, incluindo (parágrafos 2.29-2.32):

• Assegurar que as testemunhas forneçam uma conta completa imediatamente após o evento;
• Abster-se de reforçar respostas hesitantes que poderiam falsamente inflacionar a confiança de uma testemunha em relação a um assunto sobre o qual eles estão de facto incertos;
• Lembrar às testemunhas que a essência da sua tarefa consiste em relatar um evento e fazê-lo com base nos seus próprios conhecimentos;
• Encorajar as testemunhas a identificar a fonte do seu conhecimento.

Memória da testemunha no contexto da arbitragem internacional

Secção III: pp 14-16

A Secção III avalia os resultados de um estudo empírico, envolvendo 316 participantes de uma vasta gama de indústrias e posições. Os resultados revelam que, à semelhança dos contextos do direito penal, a memória das testemunhas também está sujeita a erros nos ambientes empresariais, criando assim um risco semelhante de distorção das provas-chave.

Precisão da memória das testemunhas e seu significado na arbitragem internacional

Secção IV: pp. 16-20

Com base na pesquisa existente, o Relatório estabelece que a memória não é "semelhante a uma imagem fixa que é "recuperada" quando necessário, mas é um processo dinâmico que pode ser afetado por eventos subsequentes" (p7). A Secção IV examina os objectivos para os quais a prova testemunhal é utilizada na arbitragem internacional e os contextos em que a validade de tal prova pode desempenhar um papel mais significativo. O Relatório identifica factores, bem como actores que podem contribuir ou amplificar os efeitos de distorção na memória humana, nomeadamente:

• Múltiplos actores, por exemplo, advogados internos, advogados externos, pares e supervisores;
• Informação pós-evento influenciada, por exemplo, por percepções culturais, linguagem e preconceitos cognitivos de árbitros, advogados e testemunhas.

Medidas que podem ser tomadas para melhorar a precisão do depoimento de testemunhas

Secção V: pp. 20-26

A Secção V apresenta sugestões que podem ser adoptadas pelo consultor interno e externo no que respeita à recolha e apresentação de provas sem impedir a memória das testemunhas, entre outras coisas:

Consultor Jurídico Interno

parágrafo 5.5

• Obtenção de relatos de testemunhas orais e escritas contemporâneas no momento em que os acontecimentos relevantes se desdobram;
• Realização de entrevistas de testemunhas com o envolvimento de conselheiros externos na primeira oportunidade;
• Desencorajar discussões entre as testemunhas e a realização de reuniões individuais;
• Evitar a apresentação de uma "linha do partido" a possíveis testemunhas para evitar modificações na conta dada.

Consultor Jurídico Externo

Parágrafos 5.6-5.30

• Entrevistas (para 5.7-5.10)
  • Realização de entrevistas individuais de testemunhas na fase mais precoce possível;
  • Manter um registo exacto das entrevistas, quando necessário;
  • Evitar dar feedback, intervir, resumir ou influenciar de outra forma a resposta da testemunha;
  • Posicionar perguntas abertas, não líderes, usando linguagem imparcial;
  • Abster-se de fornecer às testemunhas documentos para preencher lacunas narrativas sem antes lhes permitir recontar a sua própria compreensão dos factos.

• Avaliação de Informações de Testemunhas (Parágrafos 5.11-5.21)
  • Considerando os lapsos de tempo;
  • Avaliar se a resposta pode causar constrangimento ou ter consequências mais amplas para a testemunha;
  • Comparar provas extrínsecas ou neutras contemporâneas para testemunhar relatos.

• Preparação da Declaração da Testemunha (Parágrafos 5.22-5.28)
  • Criar uma lista de tópicos centrais a serem respondidos pelas testemunhas em seus próprios termos antes de uma reunião inicial;
  • Considerando pedir às testemunhas que preparem um primeiro esboço do seu depoimento para preservar a sua própria voz;
  • Incentivar os depoimentos das testemunhas a serem preparados individualmente e não em conjunto com as co-testemunhas;
  • Relembrar as testemunhas para diferenciar entre recordar factos e conhecimento pessoal, por oposição a informações adicionais relativas ao evento que possam ter obtido de outras fontes.

Comente

Ao fundir a ciência e a prática da prova testemunhal, o Relatório é uma ferramenta de orientação essencial que permite às partes, ao advogado e ao tribunal considerar e tomar quaisquer medidas necessárias para proteger e preservar a memória das testemunhas numa fase inicial. A importância da prova exacta das testemunhas é reforçada pelo facto de que "[a] decisão do tribunal sobre os méritos do caso irá, muitas vezes, recorrer, em diferentes graus, à testemunha cuja prova foi apresentada" (p6). Enquanto o Relatório observa que '[o]ne dos julgamentos importantes que os membros do tribunal terão frequentemente de fazer é para determinar a credibilidade de uma testemunha e o peso a ser dado à prova de uma testemunha' (p6), os profissionais também são lembrados que uma recordação imperfeita não invalida o valor probatório do testemunho prestado. A lista não exaustiva de medidas sugeridas para reduzir os erros de memória é um reflexo claro da intenção da Task Force de evitar a defesa de uma abordagem universal, "de tamanho único". Em vez disso, os profissionais são encorajados a estar atentos à complexidade da memória humana, bem como conscientes de potenciais distorções - capazes de adoptar medidas apropriadas "na medida razoavelmente possível para que a decisão proferida [pelo tribunal] possa ser justa" (p9).

Nota de rodapé

1. Disponível via: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/11/icc-arbitration-adr-commission-report-on-accuracy-fact-witness-memory-international-arbitration-english-version.pdf.

O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.