Áustria: O Toolkit 2021 da IBA e o Futuro de uma Abordagem Transnacional à Arbitrabilidade dos Processos de Insolvência
Autor: Sharon Schmidt
No início deste ano, um subgrupo do Comité de Arbitragem da IBA publicou o seu Toolkit on Insolvency and Arbitration (o "Kit de Ferramentas").1 Embora o projeto tenha sido iniciado antes do surto do coronavírus, sua liberação é particularmente oportuna e de grande importância, dadas as graves interrupções econômicas causadas pela atual pandemia e o aumento substancial de insolvências corporativas esperado na maioria dos setores.
Concebido para abordar a intersecção entre insolvência e arbitragem, o Toolkit considera a tensão resultante dos interesses de política pública concorrentes da arbitragem internacional e da legislação nacional sobre insolvência. Mais especificamente, pretende oferecer às partes, árbitros e advogados orientação em questões de navegação, entre outras, sobre 1) se o tribunal tem a jurisdição necessária que lhe permita continuar a arbitragem; 2) se o devedor em questão continua a ter capacidade jurídica para se envolver em arbitragem e 3) se a sentença emitida será executória.
O que se segue procura resolver a tensão entre interesses de política pública concorrentes de insolvência e arbitragem internacional, bem como o impacto prejudicial que as abordagens nacionais divergentes têm quando se lida com estas intersecções conflituosas. Para isso, o artigo se baseia nos antecedentes e estrutura do Toolkit, bem como nos objetivos que informaram o projeto.
Arbitragem versus Insolvência
A natureza e os objectivos divergentes da arbitragem internacional e do direito de insolvência não são facilmente conciliáveis e a sua relação pode dar origem a conflitos significativos de interesses políticos. A tensão inerente tem sido muitas vezes descrita como uma tensão entre extremos quase polares em que "a política de falências exerce um impulso inexorável para a centralização, enquanto a política de arbitragem defende uma abordagem descentralizada".2
Em termos gerais, a arbitragem comercial constitui um "mecanismo baseado no consentimento para a resolução de reclamações num foro privado fora do tribunal, resultando frequentemente numa sentença internacionalmente executória".3 A própria essência do processo decorre da autonomia das partes, da confidencialidade e do objectivo de manter e reconhecer o mútuo acordo das partes em relação à arbitragem.
Um processo de insolvência, pelo contrário, descreve um "processo colectivo, baseado em tribunal, para resolver os interesses de uma pluralidade de partes, e geralmente proíbe [s] a condução de acções individuais de execução contra a parte insolvente, a fim de proteger o interesse colectivo".4 Ao contrário da arbitragem, ela visa "maximizar o valor dos ativos da parte insolvente e distribuir adequadamente aqueles entre credores terceiros, por meio de um processo estruturado, centralizado e transparente".5
Conscientes destes objectivos políticos distintos, os sistemas jurídicos nacionais devem adoptar abordagens divergentes na regulação dos efeitos que os processos de insolvência podem ter nos processos de arbitragem previstos ou pendentes. Uma vez que o impacto da condução de tais processos paralelos dependerá em grande medida da lei da sede e do contrato, bem como das leis aplicáveis à insolvência, as respostas coexistentes a nível nacional e a falta de harmonização entre eles apresentam uma série de questões de conflito de leis, sobretudo em relação a:
- A execução de uma injunção anti-arbitragem;
- A capacidade legal para a arbitragem;
- A autoridade dos Estados para regulamentar as arbitragens domésticas versus as não domésticas.
Objectivos do Kit de Ferramentas da IBA
No actual clima de incerteza e perturbação económica global, é provável que o aumento das insolvências das empresas esteja a provocar o aumento dos números, como se viu durante a Crise Financeira de 2009. Assim, como muitas partes se encontrarão em disputa ou contemplando reivindicações contra entidades insolventes ou em breve insolventes, muitas empresas estão optando sensatamente por resolver a disputa através de mecanismos alternativos de resolução de disputas.
A arbitragem internacional tem sido cada vez mais abraçada como o principal instrumento para a resolução de litígios complexos e comerciais transfronteiriços. No entanto, a ausência de um quadro abrangente, coeso e bem definido quanto à arbitrabilidade dos processos de insolvência na arbitragem internacional, cria incerteza e falta de previsibilidade. Com os casos a serem tratados caso a caso, tornando os resultados inconsistentes e mesmo contraditórios, a necessidade de possíveis soluções nesta área tornou-se cada vez mais premente. O Toolkit oferece, portanto, um ponto de referência valioso para identificar questões legais decorrentes de processos paralelos de insolvência levados a cabo contra as partes em arbitragens nacionais ou internacionais. luz das repercussões socioeconómicas da pandemia global da COVID-19, o leque de respostas possíveis que oferece pode contribuir para mitigar os riscos futuros decorrentes da insolvência de uma contraparte.
Estrutura
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Relatórios Nacionais
Uma vez que a jurisdição nacional em que a insolvência é realizada, é também provável que seja o local onde a execução é solicitada, os relatórios nacionais formam uma pedra angular essencial do conjunto de ferramentas.
Elaborados por importantes especialistas de 19 países, eles se baseiam em um levantamento de 35 perguntas para oferecer mais clareza sobre como as leis específicas da jurisdição abordam as questões relativas à interseção de insolvência e arbitragem em uma variedade de circunstâncias.
A Secção I centra-se no impacto da insolvência nacional na arbitragem nacional ou estrangeira. Ela é composta de três partes.
A Parte I concentra-se no impacto que os processos de insolvência podem ter na capacidade de iniciar ou continuar uma arbitragem. As questões em causa incluem questões relativas a suspensões automáticas; áreas do direito excluídas da arbitragem; distinções feitas entre processos de arbitragem afectados por insolvências que visam a liquidação de empresas versus reabilitação financeira, bem como diferenciações feitas entre processos de arbitragem pendentes no momento da abertura e os iniciados após o início do processo de insolvência.
A Parte II aborda os aspectos processuais e administrativos que podem surgir como processos de arbitragem e de insolvência são prosseguidos simultaneamente. Chama-se a atenção para o impacto que a abertura de processos de insolvência pode ter na validade de medidas provisórias; a capacidade das partes insolventes para resolver litígios, bem como a capacidade dos devedores para arbitrar em seu próprio nome.
A Parte III examina a aplicabilidade dos prêmios. Procura responder a questões relativas ao estatuto dos créditos em causa, caso a sentença final não tenha sido proferida ou se tenha tornado executória; se o crédito contido numa sentença arbitral constitui um título válido para efeitos do processo de insolvência, bem como quais os requisitos adicionais que podem ser aplicados para que as sentenças estrangeiras sejam aceites.
O segundo cenário em que a arbitragem e a insolvência se podem cruzar é abordado na Secção II e diz respeito aos processos de insolvência abertos numa jurisdição diferente da que foi estudada e aos efeitos concomitantes sobre as arbitragens que se realizam no âmbito desta última. As questões discutidas, entre outras, giram em torno da necessidade de reconhecimento formal dos processos de insolvência estrangeiros, da aplicabilidade da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Insolvência Transfronteiriça (1997).6 e o reconhecimento de insolvências estrangeiras ao abrigo do Regulamento de Insolvência da UE (2015).7
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Relatório Explicativo
Os Relatórios Explicativos e Nacionais seguem a mesma estrutura geral e devem ser usados em conjunto. Ao contrário deste último, porém, o Relatório Explicativo procura fornecer o contexto por detrás de cada questão do inquérito e resumir as abordagens prevalecentes e secundárias vistas nos Relatórios Nacionais.
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Lista de verificação
A Checklist constitui a parte final do Toolkit. Não pretende ser exaustiva de todas as nuances possíveis que possam surgir sob as leis específicas aplicáveis à arbitragem, nem é concebida para abordar todas as questões que possam ser colocadas aos árbitros para resolução. Ao contrário, constitui uma estrutura prática que permite aos árbitros, partes e advogados reconhecer e abordar o impacto potencial da insolvência nos procedimentos o mais cedo possível para evitar consequências potencialmente irreversíveis.
Face à recessão global, bem como ao esperado aumento das insolvências e litígios transfronteiriços, a disparidade entre os interesses de política pública concorrentes entre a arbitragem internacional, por um lado, e a legislação nacional em matéria de insolvência, por outro, é susceptível de se tornar cada vez mais crítica. Nos últimos anos, foram dados passos importantes no sentido de desenvolver regulamentos destinados a assegurar uma abordagem mais consistente. O Regulamento da UE sobre Insolvência, bem como a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Insolvência Transfronteiriça e o Guia Legislativo sobre Direito de Insolvência são exemplos que reflectem a conveniência de uma regulamentação mais transnacional. O desenvolvimento de um tal guia legislativo envolve, sem dúvida, uma série de desafios. No entanto, os benefícios proporcionais podem incluir maior certeza e previsibilidade para a comunidade empresarial internacional, custos de transacção reduzidos, maior transparência e maior confiança no sistema jurídico internacional.
O novo Conjunto de Ferramentas não pode oferecer um conjunto universal de princípios capaz de lidar com a grande variedade de cenários em que arbitragem e insolvência podem se sobrepor, nem pretende fazê-lo. No entanto, propõe soluções que podem abrir caminho para o desenvolvimento de uma abordagem consistente na determinação da arbitrabilidade das disputas de insolvência.
Notas de rodapé
1 Disponível via: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvência e Arbitragem Internacional" em Relatório de Arbitragem Internacional. Edição 14, p10. Disponível em: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3 Conjunto de Ferramentas de Insolvência e Arbitragem da IBA, supra 1, p1.
4 Conjunto de Ferramentas de Insolvência e Arbitragem da IBA, supra 1, p1.
5 Rogers, J.; Stathard, P.., supra 2, p10.
6 Disponível via: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7 Available via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.
O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.