Introdução

A Enciclopédia Max Planck de Direito Internacional define "pedidos de indenização em massa" como a compensação solicitada quando um grande número de partes sofreu danos decorrentes do mesmo evento diplomático, histórico ou outro.¹ Nesse sentido, as alegações de massa já existem há muito tempo. Dada a natureza diplomática e histórica do termo, as reivindicações de massa têm existido principalmente no panorama do direito internacional público, deixando pouco espaço para que os interesses do direito internacional privado se enquadrem no seu âmbito de aplicação. No entanto, dada a relativamente recente enxertia da resolução de disputas internacionais privadas no direito internacional público através da arbitragem de investimento, existe um novo espaço para as reivindicações de massa. Isto tem sido objecto de uma análise quase microscópica na Abaclat e subsequentes casos de crise obrigacionista argentina (Alemanni e Ambiente). Com o recente caso de Adamakopoulos v. Chipreo tema voltou a ganhar tracção.

Este artigo avalia, em primeiro lugar, o estado existente das reclamações de massa com uma referência particular à posição tomada pelos tribunais de investimento quando se trata de reclamações de massa. No processo, o artigo identifica as áreas cinzentas nesse contexto. Até hoje, nenhum caso de reivindicação de massa chegou à fase final de adjudicação, e a praticidade das reivindicações de massa e soluções relacionadas permanecem por testar. Portanto, cada modelo deve ser tomado com um grão de sal.

Abaclat

A abordagem do tribunal da maioria, no Abaclat caso, tem sido alvo de severas críticas. A decisão sobre a jurisdição também foi fortemente contestada pelo Prof. Abi Saab, o presidente do tribunal.²

Neste caso, o tribunal foi confrontado com uma questão de lidar com 60.000 Requerentes. Na decisão sobre a jurisdição, algumas conclusões interessantes foram apresentadas pelo tribunal da maioria. O seu rótulo de "reclamação de massa" pelo tribunal maioritário, alterou a natureza da arbitragem e criou um conjunto de problemas processuais que não são abordados na Convenção do Centro Internacional de Resolução de Litígios de Investimento ("ICSID") ou no Regulamento.

O tribunal maioritário considerou, na ausência de regras específicas, ter competência para preencher lacunas para adaptar os procedimentos da forma mais adequada para um número tão vasto de Requerentes. É discutível que o tribunal ignorou as implicações relacionadas com o consentimento que tal adaptação traria consigo. Em essência, a maioria declarou que enquanto houver jurisdição sobre um Requerente, a jurisdição pode ser estendida para cobrir qualquer número de Requerentes. Caracterizou a adaptação como uma questão de admissibilidade.³

Rotular uma reivindicação como uma reivindicação em massa pode significar duas coisas - ou é uma reivindicação, que agrupa Requerentes separados em um único processo ou é uma ação coletiva que é uma reivindicação apresentada por uma parte em nome de uma classe específica de indivíduos. O tribunal majoritário adotou uma abordagem híbrida, afirmando que mesmo que as reivindicações fossem separadas, havia um elemento de ação de classe presente no caso em questão.

Em termos práticos, o tribunal foi obrigado a adaptar as mudanças processuais, uma vez que, como mencionado anteriormente, as reivindicações de massa não são tratadas na Convenção ICSID. O artigo agora se voltará para as conseqüências que essas variações deram origem.

O consentimento está no centro da arbitragem de investimento (ou qualquer), porque é um fator determinante para a jurisdição de um tribunal de investimento. Na arbitragem de investimento, ao contrário da arbitragem comercial, os Estados emitem uma oferta permanente de arbitragem (consentimento do Estado), que é aceite pelo Investidor (consentimento do Investidor) no início do processo de arbitragem de investimento.

Quando um Estado consente a arbitragem sob o ICSID, fá-lo com a crença de que estará sujeito a um procedimento específico consagrado na convenção do ICSID e/ou nas regras de arbitragem do ICSID. Portanto, a questão é, se se cria uma variação de processo, não estaria em conflito direto com o consentimento do Estado e uma questão de jurisdição? O tribunal majoritário acreditava o contrário e, portanto, caracterizava as questões de mudanças processuais como admissibilidade.

Se o tribunal não está delegando seus poderes judiciários, então não há problema de jurisdição que surja. No entanto, é a este respeito que o tribunal maioritário delegou o seu poder adjudicatório a outra pessoa (por exemplo, um algoritmo ou um sistema). Se for esse o caso, o tribunal requer um consentimento adicional, fazendo com que a questão se torne uma questão de jurisdição.

Ambiente

Em Ambienteo número de sinistrados foi significativamente menor, ou seja, 90 sinistrados. Neste caso, o tribunal maioritário distinguiu a queixa "multipartidária" dos "processos colectivos do tipo acção colectiva ou acção de massas".⁴ Além disso, o tribunal rejeitou a ideia de que o número de Requerentes poderia, por si só, exigir a adaptação dos arranjos processuais para garantir a gestão ou justiça do caso.

Quanto ao alcance do consentimento da Argentina em processos multipartidários, o tribunal expressou dúvidas sobre se poderia haver um limite potencial com base em um número máximo de Demandantes. Em qualquer caso, na opinião da maioria do tribunal, 90 Requerentes não excederam nenhum limite aplicável.⁵

Alemanni

O tribunal em Alemannicom cuidado, e com razão se distanciou de Abaclat. O tribunal decidiu que não havia necessidade ou disposição no ICSID para tais reivindicações em massa, mas as disposições exigiam um processo multipartidário.⁶ Vale a pena notar que o número de Reclamantes foi em tempos significativamente menor do que em Abaclat. Além disso, foi argumentado que este caso, centrado na mesma disputa e por razões de manutenção da homogeneidade, deveria ser caracterizado como um assunto multipartidário.

Adamakopoulos

A adjudicação da jurisdição, neste caso, foi feita em 7 de Fevereiro de 2020. O tribunal majoritário adotou uma abordagem matizada. Baseando-se em Abaclato tribunal também considerou que o termo de ação de massa não significa uma arbitragem de ação coletiva.⁷

Por se distinguir de Abaclato tribunal da maioria declarou que não tem o poder de adaptar o processo. Consequentemente, a maioria absteve-se de criar um procedimento especial, mas adoptou o raciocínio de Alemanni, que sublinhava a importância de as reclamações constituírem uma única disputa, dada a sua homogeneidade.

Quadro institucional contemporâneo

A arquitetura contemporânea dos tratados não está bem equipada para lidar com reivindicações de massa. As regras de ação coletiva da Associação Americana de Arbitragem (AAA)⁸ por exemplo, são muito diferentes da estrutura do ICSID, uma vez que não há capacidade para certificar uma classe ou para que a sua decisão seja passível de revisão por um tribunal. Consequentemente, o direito dos Requerentes de determinar o árbitro é prejudicado. Também priva o Requerido do direito de ter cada disputa julgada separadamente.

Conclusão

O Abaclat caso criou algumas noções interessantes de como lidar com reclamações em massa no contexto da arbitragem de investimentos. O tema comum e o consenso geral em Abaclat e os últimos casos têm sido de que a arbitragem de investimentos carece actualmente de um enquadramento para o tratamento de reclamações em massa. Actualmente, se o tribunal não está a delegar os seus poderes de julgamento, então não há nenhum problema de consentimento e consequentemente de jurisdição. Contudo, se o número ultrapassar um determinado limite e o tribunal delegar a autoridade a um sistema ou a uma adaptação do sistema, então torna-se uma questão de jurisdição.

Uma resposta mais fácil à pergunta no início seria lidar com reivindicações em massa como uma questão multipartidária. No entanto, um grande número de reivindicações tornaria isto um esforço difícil, agravado pela falta de um quadro substancial de tratados e regras do ICSID que abordem estes contextos. No tratamento das reivindicações de massa, as questões relacionadas com o consentimento são as que os tribunais devem ter em mente.

Notas de rodapé

1 HM Holtzmann, "Reclamações em massa" na Enciclopédia Max Planck de Direito Internacional Público

2 Abaclat v. Argentina, Decisão sobre Jurisdição e Admissibilidade, Parecer dissidente do Professor Georges Abi-Saab, 28 de Outubro de 2011, Processo ICSID No. ARB/08/9

3 Abaclat v. Argentina, Decisão sobre Jurisdição e Admissibilidade, 4 de Agosto de 2011, Processo ICSID No. ARB/08/9, par. 492

4 Ambiente v. Argentina, Decisão sobre Jurisdição e Admissibilidade, 8 de Fevereiro de 2013, Processo ICSID nº ARB/08/9, para 134

5 Ibid, para 148-151

6 Alemanni v. Argentina, Decisão sobre Jurisdição e Admissibilidade, 17 de Novembro de 2014, Processo ICSID nº ARB/07/8, para 276.

7 Adamakopoulos v. Chipre, Decisão sobre a Jurisdição, 7 de Fevereiro de 2020, Processo ICSID No. ARB/15/49, par. 190

8 Associação Americana de Arbitragem, 'Regras Suplementares para Arbitragem de Classe'.

O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.