Introdução

Imagine que você está dirigindo um carro a 100 kmph e seu amigo sentado no banco da frente com você puxa os freios de emergência. Você sabe o que acontece a seguir. ALERTA SPOILER - o carro trava. Este é o efeito exacto dos bloqueios COVID-19 na economia global, incluindo a indústria da construção. Os danos causados pelo acidente dependem da sua prontidão. A peça atual aborda como as partes podem aumentar sua prontidão, especialmente no contexto da gestão de disputas de construção. O artigo defende ir além do financiamento de terceiros ("TPF") e contemplar a monetização como um meio eficaz para tornar as disputas de construção financeiramente viáveis.

Preparar para o impacto: disputas de construção a caminho

Os projectos de construção muitas vezes giram em torno de uma estrutura contratual de vários níveis, envolvendo várias partes, incluindo o empregador, o empreiteiro principal, subcontratantes, etc. sediados em várias jurisdições. A interrupção dos projetos de construção devido aos bloqueios da COVID-19 levou a atrasos sem precedentes, interrupções e incertezas que poderiam desencadear uma barragem de reclamações. Uma das formas mais eficientes de lidar com as disputas é antecipar o tipo de reclamações que as partes podem enfrentar. Os recursos para as partes de um contrato de construção dependem dos termos do acordo. Os termos de cada contrato são únicos. Nas circunstâncias atuais, a reivindicação mais provável que pode surgir é a extensão do prazo para a conclusão do contrato. Além disso, pode-se também lidar com reclamações de pagamentos adicionais por meio de variação devido a mudanças na lei.

Além disso, é provável que as empresas de construção civil tenham muitas disputas pendentes. Nestes tempos incertos, os orçamentos restritos, os custos da defesa de novas reclamações e as questões gerais de liquidez encorajariam os acordos a um valor inferior. Isto também porque o tratamento das novas reclamações bem como das reclamações pendentes poderia ser uma dor de cabeça e poderia levar a uma hemorragia do dinheiro restante, sem gerar nenhum capital. Isto também pode levar as partes a abandonarem a reivindicação pendente. Um relatório de 2019 da Burford Capital descobriu que uma maioria de 63% de profissionais das finanças inquiridos disse que as suas empresas optaram por abandonar as reclamações avaliadas em milhões em vez de pagar as despesas legais para as perseguir.¹ Vale a pena notar que o relatório data da época pré-COVID-19. Com esta crise, as chances de abandonar as reivindicações aumentaram. É preciso que haja uma forma de as partes não só poderem prosseguir as suas arbitragens sem problemas, mas também transformar as disputas em activos e liquidá-las. Duas idéias vêm à mente - financiamento de terceiros e monetização da reivindicação.

Utilização de financiamento de terceiros

Como mencionado no início, uma ampla gama de disputas pode surgir devido à situação atual. O problema de fluxo de caixa desencadeado pela crise prejudicaria a capacidade das partes para lidar com essas disputas, razão pela qual existe agora um interesse renovado no uso do TPF.

Embora o tema continue a ser muito falado nos últimos anos, um relatório recente sugere que, no contexto da arbitragem de construção, o uso de acordos de TPF está na sua fase inicial.² Tanto é assim que 64% dos entrevistados da pesquisa não viram arbitragens internacionais de construção com financiamento de terceiros.³ Na verdade, uma pesquisa que fazia parte de um post de blog sugeriu que o setor de construção parece ser um setor atraente para os financiadores.⁴ No contexto da crise atual, o TPF seria particularmente útil ao permitir que as partes (i) buscassem uma arbitragem e ao mesmo tempo mantivessem fluxo de caixa suficiente para continuar conduzindo os negócios; e (ii) buscassem uma arbitragem que pudesse gerar fluxo de caixa para seus negócios ou mitigar o risco de perder uma disputa "apostar na empresa".⁵

De facto, na crise financeira de 2008, afirmações como estas registaram um aumento.⁶ Com um número substancialmente maior de empresas financiadoras por perto, o TPF pode mais uma vez ser utilizado para fornecer o capital tão necessário para a prossecução de reclamações meritórias, se as partes não quiserem amarrar as sobras de dinheiro em disputas.

Monetização dos créditos

As reclamações pendentes de construção representam muitas vezes um enorme valor latente para as partes. Na sequência da actual crise, as partes acabariam por gastar dinheiro para gerir a disputa pendente e, ao mesmo tempo, não estão a gerar qualquer capital devido a uma paragem no sector. Há uma certa folga com a possibilidade de optar pelo TPF. Embora o TPF soe como uma boa opção para reclamações futuras, bem como para reclamações pendentes, ele se limita apenas aos custos legais de arbitragem. Outra questão no caso do TPF é que as partes ainda podem ter de esperar que a sentença seja proferida antes de poderem desbloquear o valor. Embora a gestão da disputa seja uma prioridade para um negócio, a maior prioridade é gerar capital. É aí que entra um dos irmãos mais notáveis (e talvez menos discutidos) do TPF - a "monetização" das reivindicações.

A monetização dos créditos significa essencialmente que um financiador, além de financiar os custos de arbitragem, também forneceria fundos à parte para fins corporativos gerais contra o caso de arbitragem da parte como garantia.⁷ Normalmente, a monetização é suposto ser capital de giro. No entanto, as receitas de financiamento são muitas vezes de uso irrestrito.⁸ Em essência, o capital fornecido através da monetização pode ser usado para financiar o departamento jurídico ou para continuar a pagar ao pessoal ou apenas para manter o fluxo de caixa quando a indústria está parada.

Porque é que a monetização é mais relevante agora?

A monetização tem sido relativamente prevalecente agora na indústria da construção civil. Por exemplo, em 2019, uma empresa espanhola de infra-estruturas vendeu a sua arbitragem por 170 milhões de euros a um financiador norte-americano, Fortress.⁹ Mais recentemente, a empresa ganhou destaque na Índia quando uma grande construtora monetizou um pool de sentenças arbitrais e reivindicações em troca de um pagamento adiantado em dinheiro, que visava permitir à empresa pagar a dívida e atender às suas necessidades de capital de giro.¹⁰

Dadas as circunstâncias actuais, este modelo vale a pena emular para as partes na arbitragem. Particularmente no caso de litígios pendentes, as audiências de arbitragem foram adiadas, o que naturalmente atrasou a sentença e, consequentemente, a recuperação prevista da sentença. A monetização resultaria na disponibilidade antecipada de dinheiro, resultando essencialmente no alcance do mesmo objectivo (pelo menos a curto prazo) que se espera da sentença arbitral. Isto também ajudará a gerir a questão da liquidez desencadeada pela crise.¹¹

Factores a ter em conta

Nas jurisdições de direito civil, a monetização dos créditos é facilmente exequível. No entanto, nas jurisdições de direito comum, as partes precisam ter em mente que a monetização dos créditos pode ser contra a manutenção e a defesa. De acordo com a lei inglesa, a parte original e não o financiador deve manter o controle da arbitragem. Portanto, estrategicamente, faria sentido monetizar parcialmente a reivindicação enquanto se trata de arbitragens de direito comum assentadas.

Poucas considerações que um investidor poderia ter antes de investir na disputa seriam semelhantes às do TPF, ou seja, as chances de sucesso sobre os méritos do caso, a situação financeira do requerido, a experiência do advogado da parte que procura financiamento, o tamanho, bem como a aplicabilidade de uma possível premiação, entre outras coisas. Estes fatores também seriam significativos para a avaliação da disputa. Em outras palavras, quanto melhores os fatores acima, mais as partes seriam capazes de ganhar com a monetização.

Conclusão

O uso de TPF e monetização poderia ser os tão necessários airbags e cintos de segurança para a metáfora do carro acidentado usada anteriormente. A arbitragem de construção geralmente consome muitos recursos das partes, que são escassos nas circunstâncias atuais. Um financiador ou um investidor ajudando as partes a prosseguir com a sua disputa ou simplesmente tirando-a do seu prato terá dois benefícios. Em primeiro lugar, permitir-lhes-ia permanecer à tona durante tais momentos. Em segundo lugar, permitir-lhes-á prepararem-se para se concentrarem no seu negócio principal, ou seja, a construção.

Notas de rodapé

1. Porque. Are Ignoring Claims - Finanças Legais Podem Mudar Isso, https://www.law360.com/articles/1173394

2. QMUL International Arbitration Survey Novembro 2019, p. 6

3. Ibid

4. Como financiar litígios de construção - Confiar no financiamento de terceiros? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/12/24/how-to-fund-construction-disputes-relying-on-third-party-funding/

5. L. Bench Nieuwveld e V. Shannon Sahani, Third-Party Funding in International Arbitration, 2nd edn. (Kluwer 2017), p. 11

6. Ibid

7. The Third-Party Litigation Funding Lawing Review, 3ª ed, p. 28

8. Ibid, p. 219

9. Acciona vende al fondo Fortress su pleito con la Generalitat de Cataluña por ATLL, https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9952882/06/19/Acciona-cede-su-litigio-con-la-Generalitat-de-Cataluna-por-ATLL-por-170-millones-de-euros.html

10. O HCC levanta 1.750 Rs. em litígio de financiamento, https://www.livemint.com/companies/news/hcc-raises-rs-1-750-crore-in-litigation-funding-deal-1553651279600.html

11. Abordando o impacto financeiro da COVID-19, https://www2.deloitte.com/ch/en/pages/financial-advisory/articles/addressing-the-financial-impact-of-covid-19.html

O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.