Numa decisão memorável, proferida em 23.07.2020,¹ o Supremo Tribunal Austríaco (Oberster GerichtshofOGH) considerou a validade da realização de audiências arbitrais através de meios eletrônicos de videoconferência, apesar das objeções das partes. O Tribunal considerou que, no contexto dos processos de impugnação, as audiências remotas em arbitragem são admissíveis desde que não violem os princípios do devido processo que, de outra forma, dariam lugar a uma contestação legítima do tribunal.

O caso é notável por uma série de razões. Em primeiro lugar, constitui a primeira decisão de um Supremo Tribunal nacional a examinar a admissibilidade de audiências à distância por videoconferência na ausência do consentimento de uma das partes. Além disso, oferece orientações práticas sobre questões processuais e aborda as preocupações relativas à prevenção eficaz da manipulação de testemunhas durante a obtenção de provas à distância.

Fatos

O caso em apreço diz respeito a objecções levantadas pelos Requeridos numa arbitragem sentada em Viena e administrada pelo Centro Internacional de Arbitragem de Viena (VIAC). Após a contestação infrutífera dos Requeridos pelo tribunal arbitral sobre a sua decisão de realizar uma audiência probatória por meio de videoconferência, o caso foi apresentado ao OGH.

A alegação decorre de discussões durante uma conferência de gestão de casos realizada em março, na qual as partes tomaram posições divergentes sobre a questão da realização ou não de uma audiência.² à distância, dadas as restrições de mobilidade decorrentes do surto da COVID-19. Em 08.04.2020, o tribunal decidiu que as audiências seriam realizadas por videoconferência e prosseguiriam como previsto, a partir das 15 horas, hora padrão da Europa Central.

Os Representados contestaram esta decisão com base em irregularidade processual, alegando que a conduta do tribunal deu origem a um enviesamento que resultou em tratamento injusto e desigual.

O OGH rejeitou as alegações dos Representados e considerou que, para que o pedido seja bem sucedido, a alegada má conduta deve constituir uma (des)vantagem grave ou permanente para a parte. O Tribunal salientou ainda que a lei de arbitragem austríaca não nega geralmente a realização de audiências à distância e confirmou que os tribunais dispõem de amplos poderes discricionários em termos da forma como tais procedimentos são conduzidos e organizados.

Envios dos Respondentes

Os Recorridos alegaram que a decisão do tribunal relativa à audiência de videoconferência constituiu uma violação dos princípios processuais fundamentais, nomeadamente o acesso a um julgamento justo e o direito a ser ouvido. Mais especificamente, foi argumentado que:

• Os Representados não foram avisados com antecedência suficiente sobre a data da audiência, uma vez que a decisão contra o seu adiamento foi emitida com três dias de antecedência, deixando assim tempo insuficiente para uma preparação adequada;
• As partes não foram tratadas da mesma forma, uma vez que o advogado dos inquiridos e uma das testemunhas estavam baseados em Los Angeles (CA), colocando o início da audiência às 6 horas da manhã, hora do Pacífico (em comparação com as 15 horas, hora local de Viena).
• Não foi possível garantir um julgamento justo, tendo em conta a falta de medidas adequadas que foram postas em prática:
  • Subtração de testemunhas (uso de software WebEx que permite que as mensagens sejam recebidas sem serem notadas através da função de bate-papo);
  • Verificar a que documentos as testemunhas teriam acesso;
  • Assegurar que outros indivíduos não estariam presentes na sala de testemunhas.

A Decisão OGH

Na sua decisão, o OGH abordou três assuntos distintos:

1. Padrão para desafiar os árbitros;
2. Legitimidade das decisões do tribunal de não adiar a audiência;
3. Tratamento injusto e desigual em relação a:
   1. Diferença nos fusos horários;
   2. Testemunha de adulteração.

Em relação à primeira questão, o OGH considerou que um desafio contra os árbitros só será bem sucedido se as circunstâncias em questão suscitarem dúvidas justificáveis quanto à sua imparcialidade ou independência. Esta norma também se aplicaria a condutas que ficassem aquém das qualificações mutuamente estabelecidas pelas partes com antecedência. Assim, irregularidades processuais, inadequações ou erros por parte dos árbitros não seriam considerados impróprios ou sujeitos a contestação justificável. Em vez disso, as partes devem atingir o elevado limiar de demonstrar que a conduta em questão resultou num tratamento prejudicial ou preferencial de uma das partes.

Quanto à decisão do tribunal de realizar a audiência remotamente por videoconferência, o OGH destacou o seguinte:

• A tecnologia de videoconferência tem sido amplamente utilizada tanto em tribunais estaduais como em processos arbitrais. Após o surto da pandemia COVID-19, tem sido endossada como uma ferramenta eficiente para manter as operações dos tribunais independentemente das medidas de segurança nacional e restrições de viagem.
• Os pedidos de adiamento estão sujeitos à aprovação do tribunal e não podem ser deferidos. As partes têm de considerar a possibilidade de ter o seu pedido negado. Neste caso, os Requeridos foram devidamente notificados da audiência, nomeadamente quando a data da audiência foi anunciada (15.01.2020) em vez da data em que o tribunal comunicou a sua decisão de não adiar (08.04.2020).
• O artigo 6º da CEDH não tinha sido violado pelo uso da tecnologia de videoconferência. luz da pandemia da COVID-19 e da paragem iminente das operações judiciais, provou ser um meio eficaz para garantir o acesso à justiça e o direito de ser ouvido pode ser garantido.

Em relação ao terceiro desafio, o OGH reconheceu que a diferença de fuso horário faria com que a audiência ficasse fora do horário normal de expediente de alguns participantes. No entanto, como a convenção de arbitragem deveria ser administrada pela VIAC, as partes implicitamente aceitaram as desvantagens que poderiam surgir da distância geográfica. Finalmente, o OGH acrescentou que o início precoce do processo virtual não poderia superar o fardo que resultaria de uma viagem internacional, como exigido para uma audiência presencial.

Em resposta às preocupações dos inquiridos quanto ao abuso da videoconferência durante o exame das testemunhas, o OGH considerou que o risco de as testemunhas se atenuarem é igualmente prevalecente nas audiências presenciais. Ao contrário dos desafios levantados, o Tribunal sugeriu formas através das quais o uso da tecnologia pode oferecer mecanismos protecionistas que podem ir além daqueles disponíveis durante os processos físicos tradicionais. Estas incluem:

• Registar as provas apresentadas durante o exame das testemunhas;
• A opção de observar de perto a pessoa interrogada pela frente;
• A capacidade de pedir às testemunhas para olharem directamente para a câmara e as mãos para estarem visíveis no ecrã durante todo o exame (minando o risco de ler mensagens através da função de chat);
• Ser mostrado o quarto em que a testemunha está sentada para garantir que não sejam influenciados por terceiros.

Comente

A decisão do OGH estabelece um precedente ao abordar a questão de saber se e como realizar audiências de arbitragem à distância no contexto do processo de contestação. Embora seja de particular importância em tempos de circunstâncias extraordinárias, tais como a pandemia da COVID-19, o raciocínio e a orientação prática da Corte provavelmente provarão ser um ponto de referência útil sobre como garantir que os princípios de um caminho justo sejam observados e que o acesso efetivo e continuado à justiça possa ser garantido no futuro.