Arbitragem v. Contencioso em Jurisdições Civis e de Direito Comum

A formação jurídica do tribunal, das partes e dos seus advogados pode influenciar o alcance da divulgação e descoberta, que é um importante ponto de divergência entre o direito comum e o direito civil. Os advogados e árbitros com experiência nos EUA podem estar acostumados a descobertas de grande alcance, abrangendo pedidos abrangentes de produção de documentos e outras informações relevantes. Isto não é uma generalização do direito comum, já que a divulgação é muito mais limitada na Inglaterra e no País de Gales. Nas jurisdições de direito civil, a obtenção de provas é amplamente controlada pelo tribunal. Na prática arbitral internacional, nenhuma dessas abordagens é estritamente refletida; a descoberta geralmente é limitada e depende das decisões processuais tomadas. As partes devem ter cuidado com o enquadramento legal dos árbitros, pois isso pode influenciar a forma como são tratados os pedidos de amplas categorias de documentos ou depoimentos de testemunhas prévias à audição.

A extensão da descoberta/divulgação é um fator importante para que as partes decidam se devem arbitrar ou litigar. Isto é específico de cada caso; nos EUA, por exemplo, será necessário considerar se a descoberta em escala real é benéfica ou prejudicial para o caso de alguém. De fato, muitas partes estrangeiras que fazem negócios nos EUA podem achar vantajoso insistir em cláusulas de arbitragem, a fim de evitar a descoberta em escala total. Por outro lado, a arbitragem internacional pode ser benéfica para as partes em jurisdições de direito civil que poderiam se beneficiar de um processo que englobe características de prova e divulgação que não estariam disponíveis nos tribunais nacionais.

Da mesma forma, as partes de direito civil podem beneficiar do contra-interrogatório contraditório de testemunhas. Embora esta não seja uma característica da tradição do direito civil, está prevista nas Regras da IBA e está geralmente bem estabelecida na arbitragem internacional. Para advogados com formação de common law, porém, isto apresenta dificuldades, uma vez que raramente são permitidos depoimentos orais em arbitragem internacional. Além disso, esses advogados podem precisar conduzir cruzes com base em menos exibições documentais do que estão acostumados, dado o escopo mais limitado de divulgação discutido acima.

Direito Aplicável Direito Comum v. Direito Civil

Ao escolher uma lei substantiva, várias considerações devem ser feitas. A lei aplicável a uma disputa pode determinar, por exemplo, se um contrato é vinculativo, válido ou executável, como os contratos são interpretados, preenchimento de lacunas, e muitas outras questões. Para ilustrar, quando se trata de interpretações contratuais, as leis dos EUA e da Inglaterra são susceptíveis de dar efeito à linguagem literal do acordo das partes, enquanto as jurisdições de direito civil geralmente levam mais em conta os princípios gerais de boa fé e razoabilidade.

Além disso, as partes devem ter cuidado com a distinção entre direito processual e direito substantivo, que nem sempre é clara e pode ter implicações significativas. Por exemplo, as jurisdições de direito comum tipicamente consideram os estatutos de limitações como processuais, enquanto que nas jurisdições de direito civil estes são de direito substantivo. Embora as jurisdições de common law estejam a tender para a direcção do direito civil, isto pode, no entanto, causar inconsistências. Também a lei que rege os danos e recursos é considerada como procedimento no direito comum, e substância no direito civil. Também aqui, a abordagem de common law está convergindo para o direito civil.

Naturalmente, a escolha da lei determina como os casos serão discutidos e como as decisões legais serão tomadas. As partes que escolherem a lei comum esperarão poder recorrer à jurisprudência análoga para raciocinar o seu caminho para um resultado. As partes que escolherem o direito civil, por outro lado, esperarão que o árbitro baseie sua decisão em um quadro jurídico codificado.

Escolha das disposições legais em países de direito civil e de direito comum

Geralmente, tanto as jurisdições civis como as de direito comum permitem às partes acordar uma lei processual diferente da lei aplicável na sede da arbitragem. As jurisdições de direito civil muitas vezes contêm disposições específicas sobre esta matéria. O artigo 182 da Lei Suíça de Direito Internacional Privado prevê que "as partes podem, directamente ou por referência às regras de arbitragem, determinar o procedimento arbitral; podem também submetê-lo a uma lei processual da sua escolha". O artigo 1509 do Código de Processo Civil francês estabelece que "Uma convenção de arbitragem pode definir o procedimento a ser seguido no procedimento arbitral, diretamente ou por referência às regras de arbitragem ou às regras processuais". A jurisprudência de várias jurisdições de direito civil também reconhece a autonomia das partes para selecionar a lei arbitral estrangeira em várias ocasiões.¹ Também os tribunais japoneses e turcos reconheceram este princípio.

Nos EUA, a Lei Federal de Arbitragem (FAA) também é geralmente considerada para permitir que as partes cheguem a um acordo sobre a lei processual que rege a arbitragem. O tribunal da Quinta Circunscrição em Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi NegaraA Suíça, 364 F.3d 274, 291-92 (5ª Cir. 2004), declarou que as partes optaram pelo Direito Processual Suíço. Em Remy Amérique, Inc. v. Touzet Distrib. SARL816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), foi considerado que ""as partes são livres de incluir no seu acordo uma disposição de escolha da lei que tenha impacto nas regras processuais". Também no Reino Unido e em outras jurisdições de direito comum, como Índia e Hong Kong, isto é aceito.²

Naturalmente, em todas as jurisdições, a autonomia das partes para escolher um procedimento estrangeiro é limitada por requisitos processuais internos e externos obrigatórios da jurisdição da sede. As proteções processuais internas incluem, por exemplo, igualdade de tratamento das partes e oportunidades adequadas para serem ouvidas.³ As proteções externas implicam especialmente requisitos obrigatórios para que os tribunais nacionais mantenham jurisdição de supervisão sobre as arbitragens realizadas em território local.⁴

No entanto, continua a ser incomum que as partes escolham uma lei processual diferente da que se encontra na sede. Quando nenhuma escolha é feita pelas partes, a lei aplicável será quase sempre a lei da sede e os tribunais em ambas as jurisdições dão aos tribunais uma deferência substancial quando os árbitros têm de tomar uma decisão de escolha da lei.⁵

No que diz respeito ao direito substantivo aplicável, praticamente todos os regimes de arbitragem nacionais contemporâneos autorizam expressamente os árbitros a seleccionar o direito substantivo que rege a disputa das partes, na ausência de uma cláusula de escolha da lei.⁶ Exemplos de tais disposições são a Arte. 187 da Lei Suíça de Direito Internacional Privado; Art. 1511 do Código de Processo Civil francês; e §603(2) do Código de Processo Civil austríaco. Embora a FAA não contenha tal disposição expressa, os tribunais reconheceram que os tribunais arbitrais têm autoridade para selecionar a lei aplicável à substância do litígio das partes.⁷

Execução de Prêmios em Países de Direito Civil versus Países de Direito Comum

A Convenção de Nova Iorque é o instrumento central quando se discute o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras. Dado o grande número de Estados partes na Convenção (166), há uma harmonização significativa das regras de arbitragem nos países de direito comum e civil. Geralmente, os tribunais das jurisdições de direito comum e de direito civil têm um viés pró-execução, o que significa que os fundamentos para a recusa da execução são aplicados de forma restrita. Também é reconhecido através das tradições jurídicas que a parte que resiste ao reconhecimento e à execução de uma sentença tem o ônus de provar que uma das exceções da Convenção se aplica.

As regras processuais, porém, não são unificadas. Uma diferença fundamental é que, nos países de direito comum, a execução de uma sentença requer que a sentença seja inscrita na sentença. Consequentemente, a sentença, não a sentença, é executável. Em jurisdições de direito civil, em contraste, uma sentença arbitral é executada por uma declaração de executoriedade, o que significa que a sentença em si é executada. Os procedimentos nacionais variam a este respeito.⁸

Diferentes doutrinas jurídicas em diferentes jurisdições e famílias jurídicas significam que as considerações dadas às exceções da Convenção irão variar. Quando se trata de falta de capacidade nos termos do Artigo V(1)(a), por exemplo, a capacidade das pessoas jurídicas na maioria das jurisdições de direito civil é regida pela lei da sede da entidade, enquanto que os tribunais de direito comum normalmente olham para o local de incorporação. Estas diferenças não devem ser demasiado generalizadas: quando se trata da negação de oportunidade para uma parte apresentar o seu caso (Artigo V(1)(b)), os tribunais nacionais, tanto nas jurisdições de direito civil como nas jurisdições de direito comum, dão aos árbitros muita discrição, apesar das abordagens muito diferentes à revelação e ao depoimento de testemunhas (por exemplo, contra-interrogatório) tomadas pelos tribunais civis e de direito comum.⁹

Questão do Financiamento de Terceiros em Direito Civil v Países de Direito Comum

Em geral, o financiamento de terceiros está disponível para as partes em processos de arbitragem na maioria das principais jurisdições comerciais, independentemente do direito civil ou do direito comum. A regulação do financiamento de terceiros pode ser dividida em três categorias: legislativa, pontual regulação através da jurisprudência, e auto-regulação. Estes, no entanto, não se alinham estritamente com as tradições legais.

As abordagens legislativas podem ser vistas em Hong Kong e Singapura. Em 2019, por exemplo, Hong Kong introduziu emendas legislativas que prevêem a legalidade do financiamento de terceiros para a arbitragem sentada em Hong Kong. Ambas as jurisdições estabelecem requisitos em relação a entre outras coisas divulgação e elegibilidade de financiadores de terceiros.

O pontual/judicial foram tomadas as jurisdições de common law dos EUA, Inglaterra e País de Gales, e Austrália. As proibições de direito comum de manutenção e campionagem representam uma barreira ao financiamento de terceiros, mas os tribunais têm adotado uma abordagem permissível. Na Inglaterra e no País de Gales, por exemplo, os acordos de financiamento de terceiros não serão considerados como sendo de manutenção ou de champanhe, a menos que haja um elemento de impropriedade.¹⁰ A Austrália é mais permissiva e tem um dos mercados de financiamento de terceiros mais desenvolvidos. Nos Estados Unidos, o financiamento de terceiros é mais recente, e a abordagem adoptada depende do estado. Um outlier notável é a Irlanda, onde uma decisão da Suprema Corte de 2017 considerou que o financiamento de terceiros não era permitido, já que o champerty continua sendo uma ofensa criminal.

Também a Áustria tem adoptado uma abordagem ad hoc até agora, onde o financiamento de terceiros tem sido endossado pelos tribunais, mas onde não existe um quadro legal ou regulamentar. O financiamento de terceiros é, contudo, limitado pelas regras e regulamentos relativos à conduta profissional dos advogados.

A auto-regulação pode ser vista em França, onde o financiamento de terceiros não é expressamente permitido por qualquer legislação e a jurisprudência é limitada. Uma resolução de 2017 do Conselho da Ordem dos Advogados de Paris aprova o financiamento de terceiros, especialmente no contexto da arbitragem internacional e fornece orientação para o advogado.

Regras de Praga

A publicação do Regras sobre a Conduta Eficiente de Procedimentos em Arbitragem ("Regras de Praga"), em 14 de Dezembro de 2018, anunciou um desafio ao já bem estabelecido (ou seja as Regras da International Bar Association ("IBA") sobre a Obtenção de Provas ("Regras de Evidência")) e suscitaram muito debate entre a comunidade arbitral.¹¹

Como uma alternativa às Regras da IBA, as Regras de Praga parecem mais parecidas com os caminhos das jurisdições de direito civil e têm tido muito sucesso nos últimos tempos. De acordo com as Regras de Praga, a produção de documentos é encorajada a ser evitada e, de qualquer forma, mantida restritiva. Além disso, um pedido para qualquer produção de documentos deve ser feito na conferência de gestão de casos e o pedido deve conter uma explicação do motivo pelo qual o documento está sendo procurado.

As Regras de Praga encorajam ainda mais a resolução de disputas apenas com base em documentos. De acordo com as Regras, para ter uma audiência, uma parte deve solicitar uma. Esta é uma diferença notável das Regras da IBA que são mais permissivas a este respeito.

Mas uma das diferenças mais interessantes parece ser a doutrina da Iura Novit Curia, que pode ser traduzida como "Juiz conhece a lei". Agora esta doutrina permite ao árbitro aplicar qualquer lei que ele julgue conveniente, embora as partes tenham a oportunidade de comentar.

É importante lembrar que, como as Regras de Evidência e as Regras de Praga observam em seus preâmbulos, elas funcionam como "diretrizes", e não pretendem limitar a flexibilidade inerente da arbitragem. Isto deve ser correto - a lei branda não deve ser vista como lei "dura", não importa a regularidade de uso.

Alguns exemplos de diferenças são mostrados nas Tabelas do Anexo 1.

Impacto das Cláusulas de Arbitragem nos Não-Signatários

A arbitragem é baseada no consentimento. No entanto, às vezes um terceiro que não é signatário pode se juntar aos procedimentos internacionais ou mesmo fazer valer direitos sob uma convenção de arbitragem propriamente dita. Normalmente, os Tribunais se debruçam sobre teorias de consentimento implícito ou de falta de personalidade corporativa.

Alguns cenários comuns surgem quando um não-signatário participa na formação do contrato; há um único esquema contratual constituído por múltiplos documentos; o não-signatário aceitou o contrato ou acordo de arbitragem; ausência de personalidade jurídica; e casos de fraude.

Os Tribunais analisarão a expectativa razoável das Partes, bem como da comunidade empresarial internacional, na aplicação destes princípios e na decisão sobre o resultado.

Observações Finais

Finalmente, a determinação entre o direito comum e o direito civil deve ser feita, idealmente, logo no início da elaboração de uma cláusula de arbitragem. Outras decisões, como ter um árbitro ou um painel de três, usar as Regras da IBA ou as Regras de Praga, ou qual é a amplitude da descoberta desejada, devem ser todas consideradas e tomadas durante a redação, a fim de tornar o processo de arbitragem mais eficiente.

Também se deve reflectir sobre o processo de recurso. Embora a prática padrão seja concordar com a arbitragem final e obrigatória sem qualquer revisão de apelação, em alguns casos as partes ainda podem ser capazes de obter revisão direta de uma sentença adversa concordando ou com regras arbitrais que prevêem recursos diretos dentro do próprio processo de arbitragem ou arbitrar sob as leis de uma jurisdição que permite a revisão direta por um tribunal. Um exemplo disto seria a AAA ou sua contraparte internacional a CIDH, de acordo com as Regras Opcionais de Arbitragem de Apelação. Desta forma o padrão de revisão é maior do que o concedido pelas regras federais sobre Arbitragem nos EUA, por exemplo.

Isso também dependerá da jurisdição, já que houve algumas jurisdições que contornaram completamente a prática padrão, um exemplo é a Etiópia, que permite uma revisão, assim como a Inglaterra, mas, ao contrário da Etiópia, a Inglaterra o faz sob motivos extremamente limitados.

BIBLIOGRAFIA

Marcel Wegmüller e Jonathan Barnett, "Áustria". (The Third Party Litigation Funding Lawing Review, 3rd edn, The Law Reviews 2019) secção II;

Sherina Petit e Ewelina Kajkowska, "Desenvolvimentos no Financiamento de Terceiros em Arbitragem": Uma análise comparativa".(Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, Setembro de 2019) p. 22-23;

James Rogers, Alison FitzGerald e Cara Dowling, Abordagens Emergentes para a Regulamentação do Financiamento de Terceiros". (Norton Rose Fullbright, Relatório de Arbitragem Internacional, Outubro 2017) p. 29-31.

Matthew Croagh et al.., "Gerenciando a Divulgação em Face da Explosão de Dados": Uma necessidade de maior orientação? (Norton Rose Fullbright, Relatório de Arbitragem Internacional, Outubro 2017) p. 16;

Javier H Rubinstein, "Arbitragem Comercial Internacional": Reflexões na encruzilhada do Direito Comum e das Tradições de Direito Civil''. (2004) 5 Chicago Journal of International Law 303.

Gary Born, Arbitragem Comercial Internacional (2ª edn, Kluwer Law International 2014) capítulo 19.

Jennifer L. Permesly, 'O que tem a Lei a ver com isso?: O Papel do Direito Administrativo na Arbitragem Comercial Internacional'. (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018)

Jordan Tan, Ian Choo, "As Regras de Praga": Uma solução legal suave para a paranóia do devido processo?,

Blog de Arbitragem Kluwer, 29 de junho de 2019.

Sol Argerich, Uma comparação das regras da IBA e de Praga: Comparação de Dois do Mesmo, 2 de março de 2019

William Park, Non-Signatories And International Contracts: Um Dilema do Árbitro, Múltiplas Partes em Arbitragem Internacional (Oxford 2009).

Notas de rodapé

1. Acórdão de 24 de Abril de 19921992, Rev. arb. 598 (Cour d'appel de Paris); Acórdão de 17 de Janeiro de 19921992, Rev. arb. 656 (Paris Cour d'appel); Acórdão de 12 de Novembro de 2010, RosInvestCo UK Ltd v. Fed'n. Russa Caso nº Ö 2301-09, ¶2 (Swedish S.Ct.).

2. Veja, por exemplo: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG v. Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""não há nenhuma regra de que o lex arbitri deve ser a lei da sede da arbitragem. Isso é especialmente quando a lei é escolhida pelas partes"; Índia: Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp.(2009) 7 SCC 220, ¶15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd v. Cavalier Constr. Co. 2001] UKPC 34 (Conselho Privado das Ilhas Turks & Caicos); União da Índia vs. McDonnell Douglas Corp. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (English High Ct.)

3. Por exemplo: Artigo 182(2) do Lei Suíça de Direito Internacional Privado: "[w]hatever procedure is chosen, the arbitral tribunal shall ensure equal treatment of the parties and the right of the parties to be heard in contradarial procedure". Lei de Arbitragem InglesaO artigo 33º do Código Penal de 1996 exige que os árbitros "ajam de forma justa e imparcial" e dêem às partes "uma oportunidade razoável" para apresentar o seu caso. Disposições semelhantes são encontradas no Código Judiciário Belga Arte. 1699; o Código de Processo Civil dos Países Baixos Arte. 1039(1); e o Portaria de Arbitragem de Hong Kong, 2013, Artes. 46(1), (2).

4. Isto se reflete na Lei Modelo da UNCITRAL. Veja: UNCITRAL, Nota Explicativa do Secretariado da UNCITRAL sobre a Lei Modelo de 1985 sobre Arbitragem Comercial Internacional, tal como emendada em 2006 ¶14 (2008) ("O critério territorial rigoroso, que rege a maior parte das disposições da Lei Modelo, foi adoptado por uma questão de certeza e tendo em conta os seguintes factos. O local da arbitragem é utilizado como critério exclusivo pela grande maioria das leis nacionais").

5. Por exemplo: Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara364 F.3d 274, 290 (5º Cir. 2004); Acórdão de 11 de Janeiro de 1978IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (recusando-se a anular a sentença por razões de ordem pública quando o tribunal arbitral alegadamente cometeu um erro na análise da escolha da lei); Gary Born, "International Commercial Arbitration" (2nd edn, Kluwer Law International 2014) capítulo 11.

6. Artigo 28 da Lei Modelo da UNCITRAL: "(1) O tribunal arbitral decidirá a disputa de acordo com as regras de direito escolhidas pelas partes, conforme aplicável ao conteúdo da disputa. Qualquer designação da lei ou do sistema jurídico de um determinado Estado deve ser interpretada, salvo expressão em contrário, como referindo-se diretamente ao direito material desse Estado e não às suas regras de conflito de leis. (2) Na falta de qualquer designação pelas partes, o tribunal arbitral aplicará a lei determinada pelas regras de conflito de leis que considerar aplicável".

7. Por exemplo: JW Burress, Inc. v. John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (a escolha do direito substantivo cabe aos árbitros decidir); Zurich Ins. Co. v. Ennia Gen. Ins. Co., 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("The issue of the law to be applied in the arbitration procedure - including the question whether the choice of law clause in the Management Agreement applies - is for the arbitration panel."); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) capítulo 19.

8. Por exemplo, o prêmio precisa de um exequatur em alguns países de direito civil. Ihab Amro, 'Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice' (Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras em Teoria e na Prática): A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries' (Cambridge University Press 2013)p. 70-71; Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento, 'Dispute Settlement: 5.7 Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais - A Convenção de Nova Iorque" (2003) (https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.

9. Vejam: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc., 2013 WL 789642, em *7-9 (S.D.N.Y.) (os pedidos de negação de divulgação não tornam o processo fundamentalmente injusto); Acórdão de 24 de Junho de 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (nenhuma violação do direito de ser ouvido quando o tribunal arbitral se recusou a solicitar aos tribunais alemães o depoimento de testemunhas de terceiros). Gary Born, 'Arbitragem Comercial Internacional' (2ª edn, Kluwer Law International 2014), capítulo 26.

10. Por exemplo, lucro desproporcionado ou controle excessivo do processo por parte do financiador terceirizado.

11. Jordan Tan, Ian Choo, "As Regras de Praga": A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?', Kluwer Arbitration Blog, 29 de Junho de 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.