Áustria: Arbitragem em tempos de Covid-19: uma perspectiva austríaca
Autor: Sharon Schmidt
O aumento incremental das infecções por COVID-19 tem, no momento em que escrevemos este artigo, reclamado um total de 655.112 mortes (fonte: OMS) em todo o mundo. O seu alcance global, transformou indubitável e irrevogavelmente a vida tal como a conhecemos, não deixando intocável nenhuma indústria, economia ou interacção pessoal. As cadeias de abastecimento internacionais foram interrompidas, o comércio global desestabilizado e os mercados bolsistas despencaram.
Enquanto alguns governos optaram por retomar os negócios implementando medidas, entre outras, para reabrir creches, escolas primárias, bem como para levantar as restrições de viagem, outros manifestaram preocupação com o afrouxamento ou mesmo o abandono das medidas de contenção à luz do risco real de desencadear uma nova onda de infecções em massa. No entanto, independentemente das considerações políticas subjacentes a estas linhas de acção divergentes, a incerteza sobre quando se pode esperar um reinício pleno e seguro das actividades económicas mantém-se.
Como inúmeras relações comerciais não conseguem manter as suas obrigações de serviço, a pandemia deu origem a uma série de questões jurídicas sobre se e em que medida as reivindicações contratuais são exigíveis e sobre quem deve suportar as consequências económicas, sem uma culpa claramente atribuível. Embora antecipando como a crise do coronavírus afetará a arbitragem internacional seja mal orientada, seu impacto até agora não pode ser negado. As audiências de arbitragem foram adiadas e as conferências internacionais canceladas. Com directivas conflituosas aplicáveis a diferentes locais das partes, árbitros e testemunhas, persistem preocupações sobre como conduzir as audiências em segurança num futuro previsível. No entanto, com muitos temendo que o vírus possa tornar-se endêmico e que intervenções não médicas, como o distanciamento social, devam permanecer no lugar por um futuro próximo, novos caminhos são necessários para navegar em novos desafios legais. É aqui que a arbitragem, em virtude do seu recurso a ferramentas on-line, pode proporcionar a flexibilidade necessária durante estes tempos sem precedentes.
A seguir, serão abordados o impacto e os desafios colocados pela COVID-19 aos que se dedicam à arbitragem. Serão abordadas as disposições adoptadas pelo sistema judicial austríaco, bem como os métodos e possíveis soluções para a realização de audiências arbitrais no contexto do COVID-19.
II. A Resposta Austríaca
Na tentativa de evitar atrasos perpétuos, as principais instituições arbitrais têm oferecido uma série de medidas alternativas sobre como conduzir os procedimentos arbitrais.
Procurando minimizar o número de potenciais perturbações, exacerbadas por aqueles que procuram fugir à responsabilidade arbitral, as orientações institucionais têm e continuam a ser actualizadas regularmente. As respostas têm sido muito variadas, com muitos deles recorrendo a reuniões virtuais, conferências telefónicas e novos canais para a apresentação de documentos e pedidos de registo.
A condução de procedimentos arbitrais na ausência de audiências presenciais constitui um desvio fundamental do que há muito tem sido considerado um elemento indispensável do devido processo.
O Sistema Judicial Austríaco reconheceu a necessidade de uma tal abordagem revista, adotando novas estratégias que se afastam de tradições bem estabelecidas e técnicas confiáveis anteriormente consideradas instrumentais para os procedimentos arbitrais.
Em 25 de Março de 2020, o governo austríaco estabeleceu a Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz ("Lei Federal Austríaca sobre a Covid-19-Measures for the Judicial System"), que deverá permanecer em vigor até 31 de Dezembro de 2020. Na sua primeira parte, apresenta regras em matéria civil, centrando-se na interrupção dos prazos processuais, bem como na suspensão dos prazos para iniciar os procedimentos, incluindo o Estatuto da Limitação. No entanto, é a introdução de restrições ao procedimento oral e à notificação do processo que merece ser destacada. Para além dos limites à liberdade de circulação já estabelecidos, as audiências orais só devem ser realizadas se for possível demonstrar a sua máxima necessidade. Qualquer forma de comunicação deve ser realizada por meios tecnológicos, seja por telefone ou videoconferência, enquanto a transferência física de documentos deve ocorrer via correio e só deve ser utilizada em caso de urgência. O Sistema de Arquivo Eletrônico do Tribunal permanece totalmente operacional. A lei também oferece informações sobre os efeitos de uma potencial cessação dos serviços judiciais prestados pelos tribunais austríacos (secção 4), o impacto da falta de pagamento ao abrigo do artigo 156a para 1 do Código de Insolvência austríaco (secção 5), extensões dos prazos de controlo de fusões (secção 6), adiantamentos sobre pagamentos de pensões de alimentos (secção 7) e poderes de autoridade do Ministro da Justiça (secção 8).
Embora os procedimentos de arbitragem estejam isentos das disposições estabelecidas na lei, os árbitros e os tribunais têm liberdade significativa para determinar como equilibrar eficazmente os interesses das partes interessadas nas arbitragens pendentes. O Centro Internacional de Arbitragem de Viena (VIAC) tinha inicialmente anunciado que todas as propostas e comunicações com os seus escritórios seriam tratadas exclusivamente por via electrónica até nova ordem. Sua recém-lançada Practical Checklist for Remote Hearings oferece um ponto de referência útil sobre as medidas preparatórias a serem consideradas ao planejar a realização de tais audiências. Questões legais como o risco de potenciais desafios para as audiências, bem como o direito a ser ouvido e tratado igualmente, são também tratadas num artigo recentemente publicado e disponibilizado no seu website.ii Procurando incentivar uma maior colaboração entre profissionais do direito, processos e tecnologia, o PlatformsProtocolo foi lançado para consulta pública até 31 de Agosto.iii Desde 30 de Maio, as audiências presenciais podem ser retomadas nas instalações da VIAC, mas a disponibilidade de quartos permanece limitada.
Além disso, a Câmara de Comércio Internacional (CCI) continua a progredir na pendência de arbitragens, com seu Secretariado e Centro ADR permanecendo plenamente operacional. Como LCIA e HKIAC, no entanto, é aconselhável que toda a comunicação seja realizada eletronicamente. Medidas recomendadas para assegurar que as disputas sejam resolvidas de forma econômica, justa e expedita foram disponibilizadas através de sua Nota de Orientação.iv
Dado o recente surto de casos de coronavírus, não é de se esperar uma diminuição de litígios e procedimentos arbitrais. Pelo contrário, é provável que surjam novas reclamações, sobretudo em relação ao trânsito internacional, privacidade de dados, biotecnologia, seguros, emprego, bem como disputas comerciais e de investimento. Além disso, os efeitos das medidas de emergência implementadas nacionalmente irão precipitar novas questões legais relativas à violação, desempenho e isenção de responsabilidade, bem como a previsibilidade, razoabilidade, perda, danos e o dever de mitigar.
III. Opções a considerar
Como muitas partes se vêem obrigadas a reconstruir relações comerciais através de outros métodos que não a estrita aplicação dos termos contratuais, processos de resolução de disputas como a arbitragem são uma opção atraente. luz da pandemia da COVID-19, são necessárias novas opções inovadoras para garantir que as partes tenham a oportunidade de apresentar plenamente o seu caso. Os seguintes métodos são dignos de consideração:
1. Adiamento das audiências presenciais até que tais procedimentos sejam novamente liberados como seguros.
Embora esta opção permita evitar que as partes tenham de pôr em prática o arranjo necessário para uma audiência remota, ainda não está claro quanto tempo as restrições actuais irão durar. Com muitos negócios, já sob grande tensão devido a fluxos de caixa incertos ou estagnados, esta pode não ser uma opção viável.
2. Permitir que a disputa seja resolvida "sobre os papéis".
Este método pode revelar-se útil em relação a questões que dependem menos da evidência factual e do contra-interrogatório. Mesmo assim, a utilização deste método reduziria apenas em parte os atrasos na adjudicação final e provisória e poderia induzir as partes a chegar a um acordo mais rápido.
3. Dividir as reivindicações deixando apenas algumas para serem resolvidas por arbitragem.
Esta abordagem presta-se a casos com diferentes cabeças de reclamação.
4. Condução de uma audição à distância
Dada a coordenação logística necessária no planejamento de audiências remotas, as partes precisam garantir a disponibilidade de uma conexão segura à Internet, bem como a acessibilidade aos documentos necessários e ao soft-/hardware necessário. Além disso, devem ter em conta as horas de sessão, os fusos horários e a duração dos procedimentos, bem como o potencial para criar espaços virtuais distintos que permitam a fácil comunicação entre árbitros e equipas jurídicas. As partes devem considerar o aproveitamento das recomendações estabelecidas no Protocolo de Seul sobre Videoconferência em Arbitragem Internacional, cobrindo uma ampla gama de aspectos práticos para garantir a equidade processual. Esta opção também foi reconhecida como uma alternativa viável pela Câmara de Comércio e Indústria da Federação Russa.v e está de acordo com o artigo 25(2) do Regulamento de Arbitragem da ICC de 2017.vi
Com a tecnologia de videoconferência já sendo frequentemente utilizada, as deliberações das partes não são susceptíveis de ser afectadas. Os feixes auditivos podem ser disponibilizados eletronicamente e facilitarão o trabalho dos profissionais devido às referências cruzadas hiper-ligadas e ao fato de que novos documentos podem ser disponibilizados imediatamente. Da mesma forma, as decisões arbitrais podem ser entregues via e-mail, embora a transmissão de cópias originais e certificadas para as partes possa ocorrer em uma fase posterior. No entanto, as assinaturas eletrônicas tornaram-se uma ocorrência diária nas transações comerciais e, portanto, não demonstram um motivo de preocupação. O que ainda não está claro é se o foro no qual a respectiva arbitragem deve ocorrer permitirá um afastamento das formalidades das audiências presenciais e dos processos tradicionais de emissão de documentos. É aqui que as partes são aconselhadas a confirmar com o advogado a melhor forma de proceder antes de se envolverem em arbitragens remotas. Dado o aumento da confiança nas ferramentas de comunicação on-line, é essencial que, entre outras coisas, um programa seguro de videoconferência seja utilizado com criptografia de ponta a ponta e que as salas de audiência virtuais sejam estritamente limitadas aos participantes alocados.vii
As partes devem considerar métodos recomendados sobre como aderir a um alto nível de segurança on-line, bem como as obrigações de privacidade de proteção de dados, ao conduzir procedimentos de arbitragem internacional. Para esse fim, podem desejar consultar as diretrizes de precaução estabelecidas no Protocolo de Segurança Cibernética para Arbitragem Internacional de 2020,viii o Roteiro ICC-IBA para a Protecção de Dados em Arbitragem Internacional,ix o Protocolo ICCA-NYC Bar-CPR sobre Ciber-segurança na Arbitragem Internacionalx bem como o Protocolo da Academia Africana sobre a Audição Virtual em África.
IV. Para onde ir a partir daqui.
Considerando o inevitável influxo de casos que se espera que surjam dos acontecimentos desde o surto, continua a ser primordial que as alegações sejam iniciadas assim que os factos necessários possam ser estabelecidos. Uma vez que as instituições arbitrais indicaram que pretendem continuar a sua operação, é prudente que as partes interessadas ponderem as suas opções de arbitragem de forma cuidadosa e expedita. As partes privadas têm também a oportunidade de rever os termos contratuais existentes e considerar a incorporação do uso de ferramentas tecnológicas nas regras processuais dos seus acordos de arbitragem. Como há grande incerteza quanto à duração e medidas implementadas para conter a propagação do vírus, é crucial que as partes estabeleçam um plano de contingência caso as audiências físicas não sejam uma opção viável nas próximas semanas ou meses. Embora a progressão dos casos possa ser mais lenta, aproveitando a ferramenta eletrônica para a apresentação de documentos, a comunicação e a correspondência provaram ser opções bem sucedidas no passado e devem agora ser ampliadas.
Em última análise, o sucesso de qualquer arbitragem requer uma preparação adequada que, por sua vez, dependerá das circunstâncias específicas do caso e para a qual não pode haver uma estrutura abrangente. A recusa em adaptar-se a estas condições alteradas, devido à pura conveniência das práticas auditivas habituais, não pode fornecer uma base justificável à luz dos actuais desafios e riscos para a saúde que a epidemia traz consigo. Uma vez que a justiça atrasada é a justiça negada, "instituições públicas como a Corte devem fazer tudo o que estiver ao seu alcance para facilitar a continuação da economia e dos serviços essenciais do governo, incluindo a administração da justiça". (Capic v Ford Motor Company of Australia Limited (Adjournment) [2020] FCA 486; para 5).
A ameaça representada pelo Covid-19 é uma ameaça que requer diligência e empenho da liderança e do sector da saúde, mas que também depende do apoio da sociedade civil. Como tal, tanto as partes, como os árbitros e os representantes legais têm o dever comum de minimizar os efeitos da epidemia e de travar a sua propagação. O surto do vírus tem e, sem dúvida, continuará a alterar as práticas de arbitragem existentes e obrigará os participantes e as partes interessadas a adaptar-se, reflectir e melhorar o sistema actual. Também provará ser a força motriz no avanço de processos bem estabelecidos mas ultrapassados de uma forma menos dependente dos rituais rigorosos das práticas judiciais convencionais mas que, em vez disso, pode transcender as adversidades de tempos como estes.
Notas de rodapé
i Centro Internacional de Arbitragem de Viena, 2020, "O Protocolo de Viena. A Checklist for Remote Hearings", VIAC, visto a 1 de Julho de 2020, https://www.viac.eu/images/documents/The_Vienna_Protocol_-_A_Practical_Checklist_for_Remote_Hearings_FINAL.pdf
ii Scherer, M., 2020, "Audiências Remotas em Arbitragem Internacional": An Analytical Framework", Journal of International Arbitration, Volume 37, Número 4, visto em 28 de Junho de 2020, https://www.viac.eu/images/COVID19/Maxi_SCHERER_Remote_Hearings_in_International_Arbitration_An_Analytical_Framework_May_2020.pdf
iii Protocolo para Gestão de Casos Online em Arbitragem Internacional Gestão de Casos Online, Arbitragem Internacional, 2020, visto a 2 de Julho de 2020, https://protocol.techinarbitration.com/p/1
iv International Chamber of Commerce, 2020, 'ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic', ICC, view 9 April 2020, https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/04/guidance-note-possible-measures-mitigating-effects-covid-19-english.pdf
v O Tribunal Arbitral Comercial Internacional, 2017, 'ICAC Rules', ICAC, visto em 27 de Junho de 2020, https://mkas.tpprf.ru/en/documents/
vi Câmara Internacional de Comércio, 2019, 'Regras de Arbitragem'. Regras de Mediação", ICC, visto a 1 de Julho de 2020, https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/01/ICC-2017-Arbitration-and-2014-Mediation-Rules-english-version.pdf.pdf; ver também Mirèze, P., 2020, 'Offline ou Online? Virtual Hearings or ODR', Kluwer Arbitration Blog, visualizado em 1 de julho de 2020, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/04/26/offline-or-online-virtual-hearings-or-odr/?doing_wp_cron=1591917290.5999879837036132812500
vii Chartered Institute of Arbitrators, 2020, "Guidance Note on Remote Dispute Resolution Proceedings", CIArb, visto em 1 de julho, https://www.ciarb.org/media/8967/remote-hearings-guidance-note.pdf; ver também The International Council for Online Dispute Resolution, 2020, "ICODR Video Arbitration Guidelines", ICODR, visto em 27 de junho de 2020, https://icodr.org/guides/videoarb.pdf
viii DELOS, 2020, "Resources on Holding Remote or Virtual Arbitration and Mediation Hearings", DELOS, visualizado em 25 de Julho de 2020, https://delosdr.org/index.php/2020/05/12/resources-on-virtual-hearings/
ix International Counsel for Commercial Arbitration, 2020, "The ICCA-IBA Roadmap to Data Protection in International Arbitration", ICCA, visto em 3 de Maio de 2020, https://www.arbitration-icca.org/media/14/18191123957287/roadmap_28.02.20.pdf
x International Counsel for Commercial Arbitration, 2020, "ICCA-NYC Bar-CPR Protocol on Cybersecurity in International Arbitration", ICCA, consultado em 1 de julho de 2020, https://www.arbitration-icca.org/media/14/76788479244143/icca-nyc_bar-cpr_cybersecurity_protocol_for_international_arbitration_-_print_version.pdf
xi Africa Arbitration Academy, 2020, "Africa Arbitration Academy". Protocolo sobre Audiências Virtuais", Academia de Arbitragem Africana, visto a 1 de Julho de 2020, https://www.africaarbitrationacademy.org/wp-content/uploads/2020/04/Africa-Arbitration-Academy-Protocol-on-Virtual-Hearings-in-Africa-2020.pdf
O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.