A partir de 1^st Janeiro, as Regras do ICC de 2021 entraram oficialmente em vigor. Com base nas recentes revisões introduzidas em 2012 e 2017, as disposições recém-lançadas visam reconsiderar as práticas arbitrais estabelecidas e são concebidas para ser mais um passo no sentido de uma maior eficiência, flexibilidade e transparência das arbitragens administradas pela ICC.

As Regras 2021 ICC revistas incluem uma série de modificações dignas de nota, tais como:

• Consolidação e junção de créditos;
• Aumento do limiar para arbitragens aceleradas;
• Conflito de interesses, incluindo representação partidária, igualdade de tratamento e divulgação do financiamento de terceiros;
• Audiências virtuais e envio de documentos eletrônicos.

A seguir serão abordadas as mudanças mais substanciais das novas Regras e suas implicações para os usuários e profissionais da ICC.

Joinder

2017 Regras ICC - Artigo 7(1)

• A adesão de uma parte adicional após a nomeação ou confirmação do tribunal arbitral era permitida apenas mediante o acordo de todas as partes e das partes adicionais.

2021 Regras ICC - Artigo 7(5)

• Outras partes podem agora juntar-se ao processo arbitral após a nomeação ou confirmação do tribunal arbitral, a pedido de uma das partes, independentemente do consentimento universal.
• Para este fim, o tribunal arbitral é convidado a considerar o seguinte:
  • Se tem jurisdição prima facie sobre a parte adicional;
  • O momento do pedido;
  • Possibilidade de conflitos de interesse;
  • Qualquer potencial efeito processual que o referido joinder possa ter sobre o procedimento arbitral.
• A adesão está condicionada à aceitação, pela parte adicional, dos termos de referência da arbitragem, bem como à concordância com a constituição do tribunal arbitral.

Consolidação

Regras da ICC de 2017 - Artigo 10(b)

• As antigas Regras da ICC não abordavam adequadamente se a consolidação era permitida apenas em relação a reivindicações que surgissem do "mesmo acordo de arbitragem" ou se a consolidação também era possível em relação a disputas decorrentes de uma série de contratos com cláusulas de arbitragem-espelho.

2021 Regras ICC - Artigo 10(b)-(c)

• O novo Regulamento de 2021 esclarece o significado de "mesmo acordo de arbitragem" para fins de consolidação, confirmando que a consolidação é permitida onde:
  • As partes concordaram com a consolidação; ou
  • Todas as reclamações nas arbitragens são feitas ao abrigo da mesma convenção ou acordos de arbitragem; ou
  • As reclamações nas arbitragens não são feitas sob a mesma convenção ou acordos de arbitragem, mas as arbitragens são entre as mesmas partes, as disputas nas arbitragens surgem em conexão com a mesma relação jurídica, e o Tribunal declara que as convenções de arbitragem são compatíveis.
• Esta abordagem é semelhante à Arte. 22.7 do Regulamento de LCIA 2020, que permite a consolidação de reclamações no âmbito de acordos de arbitragem compatíveis e em relação a litígios entre as partes decorrentes da mesma ou de uma série de transacções relacionadas.

Aumento do Limiar para Arbitragens Aceleradas

Regras ICC de 2017 - Artigo 30 Apêndice VI

• As disposições do procedimento expedito de acordo com as Regras da ICC de 2017 costumavam aplicar-se a acordos de arbitragem concluídos após 01.03.2017 com um montante em disputa não superior a 2 milhões de USD.

2021 Regras ICC - Artigo 30 Apêndice VI

• As novas Regras da ICC de 2021 ampliam as disposições do procedimento acelerado, elevando o limiar de opt-out de US$ 2 milhões para US$ 3 milhões para todos os acordos de arbitragem concluídos em ou após 01.01.2021.

Conflito de Interesses

Representação do Partido

Regras da ICC de 2017 - Artigo 17

• O artigo 17 das Regras da ICC de 2017 permitiu ao tribunal arbitral ou à Secretaria exigir prova da autoridade de qualquer representante das partes, mas de outra forma permaneceu em silêncio sobre a questão da representação das partes.

2021 Regras ICC - Artigo 17(1)-(2)

• O artigo 17(1) estabelece obrigações de divulgação, segundo as quais as partes são obrigadas a informar o Secretariado da ICC, o tribunal, bem como outras partes, sobre a identidade das mesmas, bem como sobre quaisquer alterações relativas à sua representação legal.
• O Artigo 17(2) permite maior transparência ao dar ao tribunal o direito de recusar uma mudança na representação das partes para evitar circunstâncias que possam dar origem a um conflito de interesses, isto é, excluindo o advogado de todo/parte do processo.

Igualdade de Tratamento

Regras da ICC de 2017 - Artigo 12(8)

• As Regras da ICC de 2017 habilitam o Tribunal da ICC a nomear membros de um tribunal arbitral (assim como a designar um membro para atuar como presidente) em arbitragens multipartidárias 'onde todas as partes não podem chegar a um acordo sobre um método para a constituição do tribunal arbitral'.

2021 Regras ICC - Artigo 12(9)

• As novas disposições se baseiam no artigo 12(8) acima, estabelecendo que as nomeações do tribunal arbitral podem ser feitas por um tribunal, independentemente do acordo das partes sobre a constituição do tribunal arbitral, desde que existam circunstâncias excepcionais que possam dar origem a um "risco significativo de tratamento desigual e injusto que possa afetar a validade da sentença".
• O significado de "circunstâncias excepcionais" deve ser considerado caso a caso.

Financiamento de Terceiros

2021 Regras ICC - Artigo 11(7)

• As partes são instruídas a revelar a "existência e identidade de qualquer não-parte que tenha celebrado um acordo para o financiamento de reclamações ou defesas ao abrigo do qual tenha um interesse económico no resultado da arbitragem".
• Estas medidas destinam-se a aumentar a transparência e a preservar os princípios de imparcialidade e independência. Também procuram minar potenciais objeções em relação à confirmação ou contestação de árbitros.
• Esta disposição está de acordo com a Nota às Partes e aos Tribunais Arbitrais sobre a Conduta da Arbitragem segundo as Regras de Arbitragem da ICC, que aborda o risco de surgir um conflito de interesses entre os árbitros e as partes que têm um interesse económico directo na arbitragem em causa.

Envios Electrónicos e Audiências Virtuais

2021 Regras ICC - Artigo 26

• As Regras da ICC de 2021 seguem a recentemente publicada Nota de Orientação da ICC sobre Medidas Possíveis para Atenuar os Efeitos da Pandemia da COVID-19, que oferece recomendações para a organização de conferências e audiências para evitar possíveis atrasos devido aos efeitos da pandemia da COVID-19.
• As novas disposições conferem aos tribunais o poder de decidir se devem realizar audiências virtuais ou presenciais, desde que, no entanto:
  • As partes são consultadas pela primeira vez;
  • Os fatos e circunstâncias do caso em questão são levados em consideração.
• As audiências remotas podem ser realizadas por vídeo ou conferência telefónica ou por qualquer outro meio de comunicação apropriado.

2017 Regras ICC - Artigo 3(1)

• As antigas Regras da ICC de 2017 exigiam que "todas as alegações e outras comunicações escritas [fossem] enviadas a cada parte, a cada árbitro e ao Secretariado". Além disso, estipulou que "[a]nia notificação ou comunicação do tribunal arbitral para as partes também deve ser enviada em cópia para a Secretaria".

2021 Regras ICC - Artigo 3(1), 4(4)(b), 5(3)

• As Regras 2021 da ICC removem a presunção de arquivamento em papel e permitem que todas as submissões, notificações e outras comunicações sejam enviadas eletronicamente.
• As partes têm a oportunidade de acordar antecipadamente o formato em que os referidos articulados devem ser enviados.
• O envio físico em conjuntos múltiplos só deve ocorrer se uma parte solicitar explicitamente a transmissão de tais alegações "por entrega contra recibo, correio registado ou correio expresso".
• As novas disposições reconhecem especificamente que, devido à pandemia COVID-19, a maioria das comunicações tende a ocorrer eletronicamente e, portanto, permite o envio eletrônico onde qualquer cópia impressa pode se revelar impossível ou representar um risco prejudicial à saúde.

Alterações adicionais

Gestão de Casos

2021 Regras ICC - Arte. 22(2)

• A substituição do termo "pode" pelo termo obrigatório "deve" impõe aos árbitros o dever de assegurar uma gestão eficaz dos processos;
• Os praticantes são encorajados não apenas a informar, mas a encorajar as partes a resolverem toda ou parte da sua disputa.

Reclamações Omitidas

2021 Regras ICC - Artigo 36(3)

• Dentro de 30 dias após o recebimento da sentença, uma parte pode apresentar um pedido ao tribunal para emitir uma sentença adicional como recurso para as reivindicações omitidas que não foram abordadas na sentença.

Operações Internas ICC

2021 Regras ICC - Apêndice I

• O Anexo I apresenta informações importantes centradas nas operações internas da ICC, inclusive:
  • Um processo revisto de nomeação para o cargo de Presidente do Tribunal (artigo 3(1));
  • Dois limites de mandato consecutivos para todos os membros do Tribunal (artigos 3(5) e (6));
  • Divisão do trabalho entre comissões (Artigos 4-6).

2021 Regras ICC - Anexo II

• As partes podem apresentar um pedido para obter a fundamentação da decisão de um tribunal:
  • A existência e o alcance de uma convenção de arbitragem prima facie (artigo 6(4));
  • Consolidação das arbitragens (artigo 10º);
  • Nomeações de árbitros (Artigo 12);
  • Desafios aos árbitros (Artigo 14);
  • Substituição do árbitro por moção do próprio Tribunal (Artigo 15(2)).
• Apenas em circunstâncias excepcionais o tribunal pode, a seu critério, recusar a divulgação do seu raciocínio sobre o acima exposto (Artigo 15(3)).

Arbitragens de Investimento

2021 Regras ICC - Artigo 13(6)

• As Regras 2021 ICC estipulam que os árbitros do tribunal não podem ter a mesma nacionalidade que qualquer uma das partes de uma arbitragem, a menos que as partes acordem em contrário. Ao contrário das Regras de 2017, esta disposição não se aplica apenas aos presidentes e árbitros únicos, mas também aos co-arbitradores.

2021 Regras ICC - Artigo 29(6)

• As Regras da ICC de 2021 proíbem a arbitragem de emergência a ser conduzida em arbitragens de investimento baseadas em tratados.

Prêmio adicional

2021 Regras ICC - Artigo 36(3)

• De acordo com as novas regras, as partes terão a oportunidade de apresentar um pedido no prazo de 30 dias após o recebimento da sentença para qualquer sentença adicional sobre as reivindicações que o tribunal não tenha abordado na sentença original.

Comente

As novas disposições introduzidas reforçam a intenção da ICC de modernizar as práticas estabelecidas e sua ambição de aumentar a flexibilidade e transparência das arbitragens administradas pela ICC. Isto é demonstrado, inter alia, pelas emendas relativas à exigência de divulgação dos acordos de financiamento de terceiros ou das regras de adesão e consolidação, destinadas a melhorar a eficiência e a gestão de processos arbitrais complexos.

Além disso, ao dar ao tribunal maior autoridade discricionária na tomada de decisões processuais, as Regras 2021 da ICC procuram mitigar as perturbações relacionadas com a COVID-19 na operação dos procedimentos arbitrais. No entanto, resta saber como as limitações adicionais colocadas à autonomia das partes (ou seja, o mecanismo de nomeação do tribunal) serão recebidas pelos usuários e instituições arbitrais concorrentes.

Outras mudanças materiais incluem as disposições sobre procedimentos virtuais que são instrumentais não só para responder às restrições decorrentes das medidas relacionadas com a COVID-19, mas também para acomodar futuras inovações na tecnologia de audição remota.

Finalmente, é com a introdução de disposições centradas em disputas baseadas em tratados, que a ICC sem dúvida reforça seu papel como instituição arbitral líder e fórum atraente para a resolução de disputas, tanto para as partes comerciais como para os atores soberanos.

Publicado originalmente por OBLIN Advogados em Direito LLP, Fevereiro 2021

O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.