Os efeitos da COVID-19 na economia global estão bem documentados e não precisam ser discutidos em detalhes aqui. A economia da Áustria não foi certamente poupada e não há dúvida de que as insolvências das empresas irão aumentar na maioria dos sectores. À luz de um publicação recente por colegas da Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, respondendo a várias perguntas sobre arbitragem e insolvência na Alemanha, este artigo procura abordar algumas dessas questões no contexto austríaco.

Um administrador de insolvência está vinculado por um contrato de arbitragem celebrado pela parte insolvente?

Na Áustria, os administradores de insolvência estão vinculados por acordos de arbitragem que a parte insolvente celebrou com terceiros antes do início do processo de insolvência. Em recentes decisões importantes do Supremo Tribunal Austríaco (Oberste GerichtshofOGH) em matéria de insolvência e arbitragem, o Tribunal não a questionou, mas tomou-a como certa na sua obiter.¹

Aplicam-se excepções se os direitos do administrador forem afectados, que 1) não decorrem directamente do contrato celebrado entre o devedor e o credor, mas sim da lei austríaca da insolvência, ou 2) decorrem da pessoa do administrador da insolvência.² O administrador da insolvência também não está vinculado por acordos de arbitragem celebrados para evitar actos jurídicos realizados antes da abertura do processo de insolvência (Anfechtung), uma vez que o direito do administrador da insolvência de contestar actos jurídicos não provém do devedor.³

O processo de arbitragem é suspenso se uma das partes apresentar um pedido de insolvência?

De acordo com o artigo 6(1) da Lei Austríaca de Insolvência (Österreichische InsolvenzordnungIO), os processos destinados a executar ou garantir créditos contra os bens pertencentes à massa insolvente não podem ser instaurados nem prosseguir após a abertura do processo de insolvência. A Secção 7(1) IO determina que todos os processos judiciais pendentes em que o devedor é o Autor ou o Réu são automaticamente suspensos por lei após a abertura do processo de insolvência. Isto também se aplica às ações de anulação de sentenças arbitrais.⁴ As excepções a esta regra incluem os créditos que não dizem respeito aos bens pertencentes à massa insolvente, em particular os créditos para o desempenho pessoal do devedor (secção 6(3) IO).

Embora a lei estatutária austríaca não contenha uma regra correspondente sobre arbitragem, o OGH considerou que os artigos 6(1) e 7 IO também se aplicam aos procedimentos de arbitragem. Em três decisões proferidas em 17 de Março de 2015,⁵ o Tribunal suspendeu o processo nos termos do artigo 7(1) IO devido ao início de um processo de insolvência contra o Requerido. Estas suspensões também se estenderam ao processo de nomeação de árbitros.

O importante é que a secção 7 IO se aplica apenas a processos que estejam pendentes no início de um processo de insolvência. Sobre a questão de quando uma arbitragem é considerada pendente, o Tribunal decidiu que em litígio como em arbitragem, o primeiro passo processual que o Requerente toma para prosseguir com o seu pedido é decisivo. Em procedimentos arbitrais, este primeiro passo é determinado pelo conteúdo da convenção de arbitragem, se necessário complementado pelas regras de arbitragem aplicáveis e pelas regras de processo civil. Este primeiro passo poderia ser, por exemplo, a apresentação da declaração de créditos junto à instituição arbitral ou ao árbitro acordado. Como as convenções de arbitragem nos casos em questão previam pontual arbitragem, o primeiro passo necessário foi a formação do tribunal. Na ausência de acordo adicional entre as partes, artigo 587(2)4 Código de Processo Civil Austríaco (ZivilprozessordnungZPO) prevê que o Demandante deve solicitar ao Demandado a nomeação de um árbitro. Este pedido foi considerado como a primeira medida processual tomada pelo Requerente na prossecução do seu pedido.

O procedimento de verificação da reclamação pode ser conduzido por um tribunal arbitral?

Em uma decisão histórica de novembro de 2018 (18 ONc 2/18s), o OGH considerou que, quando existe uma convenção de arbitragem relativa à reclamação contestada, o procedimento de verificação da reclamação (Prüfungsverfahren) podem ser conduzidas pelo tribunal arbitral "em qualquer caso" quando a reclamação for contestada apenas pelo administrador da insolvência.

Em geral, um tribunal de insolvência tem competência exclusiva sobre um procedimento de verificação de créditos (artigo 111(1) IO). Uma excepção a esta regra aplica-se se o crédito ficou pendente perante outro tribunal antes do início do processo de insolvência e foi subsequentemente suspenso ao abrigo do artigo 7(1) IO. Nestes casos, os processos são continuados nesse respectivo tribunal como processos de verificação.

Em 18 ONc 2/18s, o administrador da insolvência contestou o registo de um pedido de arbitragem após a OGH ter suspendido a nomeação de um árbitro, devido ao início do processo de insolvência. O Tribunal deferiu a reclamação, declarando que nos casos em que apenas o administrador da insolvência contestou uma reclamação, o procedimento de verificação da reclamação deveria ser continuado pelo tribunal arbitral. O seu raciocínio foi em grande parte baseado na equivalência das cláusulas de selecção do foro e dos acordos de arbitragem. Dado que as cláusulas de selecção do foro apresentavam uma excepção à competência exclusiva do tribunal de insolvência, não havia razão para não alargar esta excepção aos acordos arbitrais.

Esta decisão concentrou-se num contexto em que o administrador da insolvência contestou um crédito. O OGH, no entanto, respondeu aos desafios colocados a outros credores da insolvência. Na sua Obiter, declarou que o resultado do caso teria sido o mesmo se um credor de insolvência também tivesse contestado um crédito, uma vez que estes seriam abrangidos pelo âmbito subjectivo do contrato de arbitragem e teriam direito a participar no processo de verificação perante o tribunal arbitral.

Que medidas devem ser tomadas se for iniciado um processo de insolvência contra a contraparte?

No início de um processo de insolvência sobre o património de um devedor, os Requerentes, incluindo os requerentes de um processo de arbitragem pendente, devem apresentar os seus créditos ao tribunal de insolvência (secção 102 ff IO). O tribunal de insolvência notifica o administrador da insolvência da sua existência, que inscreve os créditos num registo de acordo com a sua categoria.

Se o crédito for contestado por outro credor de insolvência ou pelo administrador da insolvência - o que é provável em casos de créditos arbitrais pendentes - está sujeito a um procedimento de verificação de créditos (Prüfungsverfahren). Como discutido na pergunta acima, este procedimento pode ser conduzido pelo tribunal arbitral em determinadas circunstâncias. Em termos práticos, isto significa que as orações para a concessão de tutela devem ser emendadas de um pedido de pagamento para a concessão de tutela declaratória. No caso de uma sentença arbitral num procedimento de verificação de créditos, a sentença teria efeito juridicamente vinculativo contra os credores insolventes, na acepção do artigo 112 IO, desde que estes pudessem participar no processo.⁶

Uma cláusula arbitral num contrato de execução pode ser executada contra um devedor?

Nos termos do artigo 21(1) IO, se um contrato bilateral ainda não tiver sido executado (inteiramente) por ambas as partes no momento da abertura do processo de insolvência, os administradores da insolvência podem escolher entre executar o contrato em nome do devedor e exigir a execução da contraparte, ou rescindir o contrato. Se o contrato for rescindido, a contraparte só poderá reclamar uma indemnização e será tratada como um credor sem garantia. Se o administrador da insolvência optar por executar, ambas as partes têm de executar integralmente, excepto quando o contrato possa ser dividido em unidades divisíveis.⁷ A Secção 21 IO só se aplica a contratos que já tenham sido celebrados no início de um processo de insolvência.

Se um contrato for rescindido pelo administrador da insolvência e a validade legal dessa rescisão for contestada, então o acordo de arbitragem contido no contrato continua a existir.⁸ Além disso, se o administrador da insolvência optar pela execução do contrato de execução, ele está vinculado à cláusula compromissória.⁹

O que acontece se uma parte estrangeira numa arbitragem com sede na Áustria ficar sujeita a um processo de insolvência noutro país da UE?

O artigo 18 do Regulamento de Insolvência da UE estabelece que "Os efeitos do processo de insolvência sobre um processo pendente ou um processo arbitral pendente relativo a um bem ou direito que faça parte da massa insolvente do devedor reger-se-ão exclusivamente pela lei do Estado-Membro em que esse processo esteja pendente ou no qual o tribunal arbitral tenha a sua sede".¹⁰

Portanto, se estiver pendente uma arbitragem na Áustria, os efeitos são regidos pela lei austríaca, mesmo que seja iniciado um processo de insolvência no tribunal de outro estado-membro. Em conformidade com a decisão do OGH de 17 de Março de 2015, as arbitragens pendentes serão suspensas ao abrigo do artigo 7 IO e as reclamações terão de ser apresentadas ao tribunal de insolvência. No entanto, como discutido acima, se contestado pelo administrador da insolvência, a arbitragem continua como um procedimento de verificação de créditos.

O que acontece se uma parte estrangeira numa arbitragem com sede na Áustria ficar sujeita a um processo de insolvência num país não pertencente à UE?

Os Estados não-membros estão sujeitos à secção 240 (1) IO, segundo a qual os processos de insolvência e as decisões proferidas noutro Estado são reconhecidos na Áustria se:

• 1 o centro dos principais interesses do devedor está nesse outro estado; e
• 2 o processo de insolvência é comparável a tais processos na Áustria.

O reconhecimento ocorre ipso jureO que significa que um procedimento de reconhecimento separado só é realizado em caso de objecção por parte do devedor.¹¹ Até agora, os tribunais austríacos não trataram especificamente a questão de uma parte estrangeira numa arbitragem com sede na Áustria, ficando sujeita a um processo de insolvência num país não pertencente à UE. Com base na discussão acima referida, parece altamente provável que o processo de arbitragem seja suspenso.

Notas de rodapé