Com o lançamento das novas Regras Revisadas da Ordem dos Advogados Internacional de 2020 sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional (Regras da IBA de 2020), em 21 de Janeiro de 2020, o Asia Pacific Arbitration Group (APAG), com o apoio do Comité de Arbitragem da IBA e do Fórum Regional Ásia Pacífico da IBA, concluiu uma série de webinars em duas partes intitulada "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration". Os principais especialistas na área de arbitragem internacional foram convidados a analisar e discutir várias revisões das Regras da IBA 2020, bem como fazer previsões sobre como elas moldarão a prática arbitral no futuro. A primeira parte da série de webinars foi discutida em nossa newsletter anterior. A seguir, apresentamos um relato da segunda parte, focalizando os requisitos de tradução para a produção de documentos entre as partes, pedidos de produção de documentos tardios como motivo de recusa, e questões relacionadas a privilégios e confidencialidade na arbitragem.

Requisitos de Tradução dos Documentos Produzidos

Possíveis desafios

Os oradores iniciaram o webinar falando sobre o recém introduzido artigo 3.12. (d) das Regras da IBA 2020, que estipula que "Os documentos a serem produzidos em resposta a um Pedido de Produção não precisam ser traduzidos, a menos que as Partes acordem em contrário ou que o Tribunal decida de outra forma".

Esta revisão transfere o fardo da tradução para o partido que confia e submete o documento para o registro e pode apresentar os seguintes desafios:

• Abre uma nova rota para jogos táticos, pois uma parte pode "inundar" a outra parte com um enorme volume de documentos irrelevantes ou triviais em uma língua estrangeira;
• Aumenta a carga de tempo e custo para a parte que solicita o documento, especialmente quando as partes têm poderes de negociação substancialmente desiguais;
• Cria desafios de tradução contextuais.

Efeito da linguagem da arbitragem

Os oradores também abordaram se o acordo das partes sobre a língua da arbitragem irá afectar o artigo 3.12. (d) uma vez que a língua da disposição permite que as partes se afastem da regra da "não tradução". Os oradores observaram que a estipulação da língua da arbitragem pelas partes se aplica somente com relação aos documentos que são criados dentro do procedimento arbitral e, portanto, não podem retroceder aos documentos que são inicialmente produzidos em outra língua. Em outras palavras, a escolha do idioma das partes tem um escopo limitado e não pode se aplicar à produção de documentos entre as partes sob o Artigo 3.12. (d). Mesmo nesse caso, os oradores mencionaram que o cumprimento do idioma da arbitragem pode ser alcançado se o tribunal arbitral exigir que a parte que produz o documento em idioma estrangeiro forneça um índice de tais documentos no idioma que as partes escolheram para a arbitragem.

Pedido tardio de produção de documentos como motivo de recusa

O Artigo 3.2. das Regras da IBA 2020 prevê o direito das partes de fazer um pedido de divulgação de documentos, mas não especifica quando este pedido deve ser feito ou se um pedido tardio de produção de documentos constitui um motivo válido para a sua recusa. Tendo em conta que a questão da recusa de um pedido de produção de documentos é muito específica dos factos, os oradores identificaram os seguintes factores potenciais a serem considerados pelos tribunais:

• Se existem razões legítimas para o pedido tardio;
• Se tal pedido tem um impacto severo no calendário do processo;
• A materialidade do documento solicitado para o resultado do processo;
• A conduta das partes até ao momento em que o pedido é feito;
• Se a recusa de tal pedido viola os princípios de justiça processual.

Privilégios e questões relacionadas com a confidencialidade na arbitragem

Lei aplicável ao privilégio

Artigo 9.2. (b) das Regras da ABI 2020 define o privilégio como um dos meios para excluir um documento da prova ou produção ao abrigo das regras aplicáveis. No entanto, a determinação das regras aplicáveis ao privilégio é uma questão controversa na arbitragem internacional devido à divisão entre direito comum e direito civil sobre se a questão do privilégio é processual ou substantivo. As Regras revistas da IBA 2020 não introduziram nenhuma orientação sobre como um tribunal arbitral poderia determinar quais regras nacionais de privilégio legal se aplicam, mas deixaram isso a critério do tribunal arbitral. Os oradores do Webinar propuseram que os tribunais escolham a lei do país onde o documento foi produzido como aplicável em vez da lex arbitri ou lei do contrato. Esta sugestão foi baseada no argumento de que, embora escolhendo a sede arbitral e o direito substantivo, as partes poderiam não ter pretendido que estas regras se aplicassem a documentos produzidos antes do processo arbitral. Em outras palavras, a aplicação das regras de privilégios legais nacionais puramente baseadas na localização da sede ou na lei que rege o contrato poderia ser contrária às expectativas das partes.

Os oradores também comentaram sobre uma ferramenta transnacional recentemente desenvolvida sobre privilégios em arbitragem, as Diretrizes da Inter-Pacific Bar Association sobre Privilégios e Segredo do Advogado em Arbitragem Internacional (IPBA Guidelines). As Diretrizes da IPBA, tendo sido desenvolvidas tanto por advogados de direito comum quanto por advogados de direito civil, oferecem um padrão universal sobre privilégio e sigilo dos advogados especificamente adaptado aos procedimentos de arbitragem internacional.

Confidencialidade comercial e técnica: Tratamento pelo tribunal

Os oradores pronunciaram-se sobre a abordagem-tipo dos tribunais para a exclusão de documentos por motivos de confidencialidade comercial ou técnica, nos termos do artigo 9.2. (e) das Regras da ABI 2020. De acordo com o Artigo 9.5 das Regras da ABI 2020, os tribunais arbitrais podem tomar certas medidas para proteger a informação confidencial. Os oradores comentaram sobre as seguintes abordagens para os tribunais com base em Jaguar Energy Guatemala v. China Machine New Energy Corp:[i]

• Encomendar a redação da comunicação comercial ou tecnicamente sensível no documento. Os oradores notaram que uma ordem de redação pode não ser razoável quando documentos alegadamente comercial ou tecnicamente sensíveis são materiais para todo o cerne do caso;
• Ordem "Apenas advogados", que sujeita as informações a serem mostradas apenas a advogados externos, especialistas externos mas não às partes, funcionários e pessoal interno.

[i] Jaguar Energy Guatemala v China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101