経済的にも社会的にも大きな健康危機となったCOVID-19のパンデミックは、言葉では言い表せないほどの人命の損失をもたらし、世界経済を脅かしており、産業や個人の交流が手つかずのままになっています。その公衆衛生への深刻さと世界経済への有害な影響を考慮して、各国政府はウイルスの拡散を抑えるために積極的な役割を果たしてきましたが、その一方で、必要不可欠な食品や医療機器、医療サービスの供給を維持すると称して、広範な渡航・移動制限を採用しています。これらの介入の正当性にもかかわらず、その実施は最終的に経済的に深刻な影響をもたらし、企業の活力を脅かし、事業の遅延や収益性の低下などの影響を与えてきました。起業家の自由の停止と競争の混乱は、現在3,000を超える二国間投資条約（BIT）に起因する投資仲裁の前例のないリスクをもたらすことがますます期待されています。¹ 世界各地で締結され、そのうち69件がオーストリアだけで現在施行されている。

本稿では、経済的緊張期に企業を保護する上での投資家と国家の紛争解決（ISDS）の利点を強調すると同時に、外国人投資家に大きな回復の道を提供する一方で、未曾有の逆境に直面した際に国民を保護する国家の力を制限する制度の危険性を概説することを目指す。本稿では、ISDS の手続き的・実質的な弱点を認めることで、改革のための提案に触れ、投資家の権利と他の社会的利益とのバランスをとる上での弱点をどのように是正することができるかについての考えを提示する。

ISDS をめぐる議論の入り口は 2 つある。第一に、パンデミックが前例のない深さと規模の公共の緊急事態を構成しており、国際投資家や国際仲裁コミュニティがそれを利用しようとしている可能性があるという事実に、本稿は目をつぶることなく注意しなければならない。第二に、このような規模の訴訟リスクは、最終的には国家的、世界的規模での社会経済的健全性だけでなく、国民にも深刻な脅威をもたらすことは言うまでもありません。したがって、多国間、地域、国内レベルでの並々ならぬ課題を考えると、本稿では、無謀な訴訟の提起と、そのような手続きの早期裁定に関連した危険性を認識している。

問題

健康危機が続いていることを考慮して、法律実務家は、不公正、恣意的、または差別的な COVID-19 関連の規制や政策によって国境を越えた事業活動が損害を受けたと言われる企業を保護する手段として、国際投資協定（IIA）に注目するようになってきている。IIA は ISDS を通じて施行され、外国人投資家は独立した仲裁廷の前でホスト国に対する仲裁手続を裁くことができ、多額の補償金を請求することが可能となる。拘束力のある最終的で国際的に強制力のある条約上の裁定が発行されることで、このような請求は外国人投資家にとって強力な保護主義的手段として認識されてきた。しかし、国際企業がそれぞれの国の法制度の下では利用できないような金銭的な報酬を得る手段を提供することで、現在の外国投資ガバナンスの構造は、法学者、労働組合、市民社会団体からも厳しい批判を受けている。裁 判所の権限を規定する規則の枠組みがないために、主権者の行為が不当に干渉され、「平行した司法制度」の創設につながると主張されている。企業の流動性が地域社会の福祉よりも優先されていることから、ISDS 体制は、企業の利益を優先させ、制度的な偏りを強め、社会的な隔たりを生み出す一方で、経済活動から得られる利益の公平な分配を促進することができない不道徳な法的構造を構成していると非難されている。²

ここにこそ、ISDS 議論を取り巻く中心的な問題が明らかにされ、国際法と国内憲法の潜在的な相乗効果の解明が不可欠となる。

期待される将来の請求項

憲法は、予防措置を適時かつ効果的な方法で採用する際に、州当局が裁量権を行使する広範な権限を与えている。しかし、国家が健康や生命を守るために主権者としての権限を正当に行使し、実行された政策を正当な必要性に基づいて守ることができるという事実は、緊急事態の立法が司法審査の対象となることを阻害するものではない。³

仲裁廷の前で発動される可能性のある条約上の権利には、直接的な収用（すなわち財産の奪取）、間接的な収用（すなわち財産の支配権の奪取）、安全と保護の権利、公正、衡平、国内待遇の権利と同様に補償を受ける権利が含まれます。

したがって、特に以下のようなことから、ISDS の請求が雪崩のように押し寄せてくることが予想されます。

• 移動の自由が制限されていることによる収益損失。
• 薬物、検査、ワクチンの手頃な価格を確保するための州の価格規制。
• 過重な負担のある医療制度を支援する財政的救済措置。
• 家賃の価格統制と住宅ローンの支払いからの救済。
• エネルギー料金の停止。
• 家計や事業者向けの債務整理。
• 輸出契約に対するモラトリアムの実施。
• 配当金、自社株買い、役員賞与の発行停止。
• 私営国道の料金徴収の停止、および
• 民間病院施設の国有化、民間病院の国有化、指定メーカーによる人工呼吸器の生産義務化などの要請。

過去・現在・未来

社会的危機の際に投資家と国家が訴訟を起こすことは、新しい現象ではありません。ISDSの使用例は、2007-2008年の世界金融危機、2013年のキプロス銀行危機、2011-2012年の「アラブの春」のような市民不安の時代など、政治・経済的に不安定な時期に遡ることができます。⁴ 国家の自由と投資家保護の限界は、投資家の権利が大幅に制限された2001年後半から2002年にかけてのアルゼンチン政府の金融不振への対応という文脈でも顕著に試されてきた。⁵ 20%と50%の失業率と貧困率がそれぞれ20%と50%のGDPの低下に対応して、公共料金の凍結や通貨レートの引き下げなどの措置を通じて、アルゼンチンは2014年までに50件以上のISDS案件の回答者となった。⁶

国家は現在、経済を再建し、COVID-19の蔓延を食い止めようと奮闘しているため、慣習法（国際法委員会の条文第20-5条に成文化されている。国の責任に関する国際法委員会の条文の20-5で成文化されている）または条約法（IIAsで成文化されている、すなわち不可抗力、必要性、苦痛）に頼ることができる。⁷ しかし、慣習法に基づく抗弁の普及は、不安定な根拠に立っている。この点、必要性の抗弁は、特に、（１）重大かつ差し迫った脅威、（２）本質的利益の脅威、（３）国家の行為によって他の本質的利益が深刻に損なわれた場合、（４）国家の行為が本質的利益を重大かつ差し迫った危険から保護する唯一の方法である場合、という４つの要素が存在することを必要とする事例を提供しています。⁸ さらに、義務が必要性への依存を除外し、それぞれの国家行為が必要性に寄与している場合には、申し立ては失敗するだろう。⁹ 第四の要素は、投資家に対する国家の義務を侵害することなく同じ目的を達成することができたであろう代替手段を不確定な数検討したことを国家に要求することにより、特に高い閾値を設定している。

同様に、ほとんどの BITs は、非拠出要件の範囲について沈黙しており、その解釈については深刻な不確実性に悩まされている。多様な国家の行動の妥当性を検討し、それらがどの程度まで未曾有の不測の危機を助長したかを評価することは、不可能な作業のように思われる。これらの条約基準の曖昧さは、矛盾した結果を招く可能性があるだけでなく、法廷は過去の決定に拘束されていないため、批判者がISDSメカニズムの即時モラトリアムを求める余地を生み出している。

ISDS請求のモラトリアムの根拠は3つある。第一に、Regulatory chill仮説に基づき、各国がCOVID-19のウイルス感染対策に必要な対策を講じることを控えるというものである。¹⁰ さらに、条約基準の曖昧さは、各国がパンデミック封じ込めに取り組む緊急性を逸らす一方で、投機的な主張につながるとも言われている。¹¹ 最後に、法外な賞金の脅威は、特に発展途上国が直面している悲惨な予算危機に大きく影響することが予想されます。¹²

ISDS の目的、構造、法律学の見直しが必要であることは間違いない。社会的損失と地域社会の福祉は、投資国家の仲裁シナリオの外側に留まっていることが多すぎる。国家の対応に関する裁定は、社会経済的・文化的権利が投資家の権利を阻害するものとして、社会経済的・文化的権利の描写を強めないことが最も重要である。国際的な法的手段への自由なアクセスを認めることで企業に大きな保護を与えているにもかかわらず、最終的には国家が保護しようとしている企業を不利益にするような制度は、支持されることができない。同時に、明確性、一貫性、予測可能性、手続きの公平性などの国際法のルールの中核的原則を無視してはならない。

決定的な備考

世界的な健康危機が深刻な経済危機によってさらに深刻化している今、ISDS請求を回避する必要性はかつてないほど高まっていると主張されてきた。¹³ しかし、主権者の自治、公共の利益、民間の権利の間の分岐点は、投資仲裁の確立された構造を再考し、それらの間をナビゲートするための新たな方法を検討する機会を提供しています。多くの潜在的な解決策が提示されている。上述のように、COVID-19パンデミックに関連する措置に関するISDSの請求を完全に停止することを求める声もある。また、システムの欠点を打ち消すための実行可能な選択肢として、既存のBITsからの脱退または終了を含む緊急の選択肢を提示している者もいる。¹⁴ しかし、投資仲裁の文脈において国際的な法の支配を維持するためには、適切なレビュー基準を確立するこ とが、ISDS の改革努力の最前線に立たなければならない。COVID-19 の前例のない効果を認識し、国際法の防御の適用を明確にするための国家間協力を奨励することによってのみ、投資仲裁の弱点への協調的かつ持続可能な対応を確保することができる。10月に開催される予定の第39回UNCITRAL第3作業部会は、投資関連紛争の解決に関する既存のメカニズムを改革するための提案の包括的かつ透明性のある交換のためのプラットフォームを提供することが期待されている。